23.12.15р. Справа № 904/9247/15
За позовом Обслуговуючого кооперативу садівничого товариства "Оріль", смт. Курилівка Петриківського району Дніпропетровської області
до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області
про визнання недійсним рішення
Суддя Рудь І.А.
Представники:
від позивача: ОСОБА_1, голова правління кооперативу; ОСОБА_2, дов. № б/н від 26.11.2015р.; ОСОБА_3, дов. № б/н від 26.11.2015р.; ОСОБА_4, дог № 88/15 від 21.09.2015р.;
від відповідача: ОСОБА_5, дов. №361/1001 від 01.09.2015р.
Обслуговуючий кооператив садівничого товариства "Оріль" звернувся до господарського суду з позовом, в якому просить скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією та/або умов договору про нарахування Обслуговування кооперативну садівничому товариству "Оріль" за недораховану електроенергію у сумі 34 744 грн. 76 коп., оформленим протоколом № 94 від 16.09.2015р. засідання комісії по розгляду акту про порушення №101041 від 31.03.2015р.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 31.03.2015р. за наслідками перевірки представниками відповідача садівничого товариства за адресою: с. Курилівка, вул.. Берегова складений акт про порушення Правил користування електричною енергією № 101041, в якому зазначено про порушення позивачем, як споживачем електричної енергії, п. 6.40 Правил користування електричною енергією шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник № 0221354 постійним магнітом. Порушення зафіксоване номерним індикатором впливу постійного магнітного поля № 00045731, встановленого на корпусі електричного лічильника в районі трансформаторів струму. При перевірці пломби № 00045731 індикатором ПМП-00041, індикатор мерехтів червоним кольором. Також в акті зафіксовані порушення п.п. 3.3, 3.31 Правил користування електричною енергією - пошкоджено пломбу електропередавальної організації № 75291462, яка встановлена на ланцюгах виміру напруги ф.В (пломба має сліди термічного впливу). За результатами розгляду зазначеного акту про порушення на засіданні комісії 16.09.2015р. прийняте рішення, оформлене протоколом № 94, про нарахування вартості недорахованої електроенергії згідно з п. 2.6 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за період з 15.12.2014р. по 31.03.2015р. на суму 34 744 грн. 76 коп. Позивач заперечує факт втручання у роботу розрахункового приладу обліку зі свого боку та вважає, що представники відповідача дійшли неправомірних висновків про наявність фактів порушення, спираючись на дані покажчика магнітного поля, який є не сертифікованим. Крім того, вартість необлікованої електроенергії була нарахована відповідачем за відсутності експертного висновку спеціаліста.
Відповідач позовні вимоги не визнав. У відзиві на позов зазначив, що відповідачем правомірно та вірно нарахована вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, оскільки актом про порушення № 01041 від 31.03.2015р. зафіксовані ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник постійним магнітом, що зафіксоване номерним індикатором впливу постійного магнітного поля № 00045731, що переданий на відповідальне зберігання позивачу згідно акту пломбування засобів обліку від 04.08.2014р. Крім того, вказує, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам. Вплив магнітного поля на роботу приладу обліку електричної енергії після використання магнітів на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи електролічильника, оскільки під час впливу на електролічильник магнітного поля пломби про повірку електролічильника та пломби енергопостачальника залишаються неушкодженими, а лічильник після використання магнітів повністю обліковує електричну енергію. Тому проведення експертизи електролічильника у разі виявлення магніту з метою крадіжки електроенергії є недоцільним, а розрахунок завданих енергопостачальнику збитків проводиться лише по факту спрацювання встановлених на електролічильник індикаторів згідно з вимогами Методики. Просив в позові відмовити.
Водночас, представником відповідача 23.12.2015р. до матеріалів справи долучено витяг з протоколу № 49 від 20.11.2015р. засідання комісії при виконавчій дирекції ПАТ „ДТЕК Дніпрообленерго” по розгляду спірних питань по актах про порушення, якою розглянуто службову записку керівника Інформаційно-консультаційного центру про розгляд акту про порушення № 101041 від 31.03.2015р., складеного на ОК СТ „Оріль”, за результатами якого комісія підтвердила правомірність складання акту про порушення № 101041 від 31.03.2015р. та вирішила направити спірний лічильник до Київського НДІ судових експертиз для проведення трасологічного дослідження (а.с. 136-138).
Однак, згідно відповіді керівника Інформаційно-консультаційного центру ПАТ „ДТЕК Дніпрообленерго” від 25.11.2015р. № 36410-/1078 на адресу позивача, остаточне рішення по спірному питанню буде прийнято виходячи з судового рішення по даній справі (а.с. 121).
Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Ці дані встановлюються, у тому числі такими засобами: висновками судових експертів.
Враховуючи те, що позивач заперечує факт втручання в параметри розрахункового засобу - лічильника № 0221354 НИК 2301 АК 1 з метою зміни його показників, за яке Правилами користування електричною енергією передбачена відповідальність у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії, з метою з'ясування всіх обставин справи, для повного та правильного вирішення даного спору, господарський суд вважає за необхідне призначити по даній справі судову експертизу, оскільки для вирішення вказаного спірного питання необхідні спеціальні знання.
Згідно абз.2-3 п.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012р. (зі змінами та доповненнями), судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Як вбачається з Акту про порушення Правил користування електричною енергією № 101041 від 31.03.2015р., під час перевірки лічильник № 0221354 знято, упаковано в сейф-пакет, який опломбовано пломбою № ОА00062179, та вилучено представниками енергопостачальника (а.с. 116).
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу; учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.
На вимогу суду позивачем та відповідачем подані клопотання із переліком питань експерту (а.с. 139, 141, 143).
На підставі п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.
За вказаних обставин провадження у справі підлягає зупиненню.
На підставі викладеного, керуючись ст. 41, п. 1 ч. 2 ст. 79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України,
Зупинити провадження у справі № 904/9247/15.
Призначити судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6)
Зобов'язати ПАТ „ДТЕК”Дніпрообленерго” в особі Дніпродзержинського РЕМ надати експерту Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи електролічильник № 0221354 НИК 2301 АК 1
Поставити наступні питання, на вирішення судової експертизи:
1. Чи не порушена цілісність пакету, в якому опломбований лічильник № 0221354 НИК 2301 АК 1? Чи виключає спосіб пакування об'єкту дослідження - лічильника № 0221354 НИК 2301 АК 1 здійснити доступ до його елементів без пошкодження цілісності пакету та встановленої на пакеті пломби, шляхом дії на лічильник постійним магнітом, що приведе до висновку про вплив на лічильник магнітного поля?
2. Чи можливо без експертизи, безпосередньо на місці встановлення індикатора, зробити висновок, що на індикатори та на лічильник була дія саме постійного магніту, а фактор впливу змінних магнітних полів та електричних полів відразу відхилити?
3. Прилад ПМП-01, завдяки якому виявлена дія на індикатор одного із трьох енергій полів, не має щорічної повірки, а гарантійний термін експлуатації закінчився 07.11.2012р. Чи можна в такій ситуації опиратися на покази такого приладу, як на абсолютно правильні?
4. Місце встановлення приладу обліку с/т «Оріль» - зовнішня стінка металевого РП , на поверхні якого є постійне магнітне поле. Чи міг прострочений індикатор впливу магнітного поля, термін дії якого закінчився 19.05.2012р., 31.03.2015р. спрацювати під впливом постійного магнітного поля, яке існує в районі лічильника внаслідок протікання струму Ін-600А по шинам РП?
5. Чи могло коротке замикання, яке виникло в середині РП створити магнітне поле, що привело до впливу на індикатор впливу змінного магнітного поля та спрацювання індикатора?
6. Чи можна однозначно стверджувати, що вплив постійного магніту, вплив змінних магнітних полів та електричних полів призводить тільки до зменшення показів лічильника спожитої електроенергії, а не до збільшення показів?
7. Який зовнішній стан індикатора впливу постійного магнітного поля типу «ИМП» (0045731)? Чи маються механічні або інші пошкодження?
8. При піднесені покажчика магнітного поля ПМП-01 (0045731) до поверхні магнитотвердого елемента індикатора впливу постійного магнітного поля типу «ИМП» (0045731), яким кольором світиться світло діод? Про що свідчить кольор світіння світлодіоду, у відповідності до технічної документації виробника?
9. При виконанні заміру тесла метром, яку величину складає залишкова магнітна індукція на поверхні магнитотвердого елемента індикатора впливу постійного магнітного поля типу «ИМП» (0045731)?
10. Чи проявився скритий напис «VOID OPEN» на поверхні клейкої основи індикатора впливу постійного магнітного поля типу «ИМП» (0045731)?
Попередити судового експерта про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
Зобов'язати сторони у разі потреби надати експерту необхідні для проведення експертизи документи або виконати необхідні дії.
Відповідно до ст. ст. 48-49 Господарського процесуального кодексу України, попередня оплата витрат, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи покладаються на відповідача - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського РЕМ.
В подальшому, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:
- при задоволенні позову - на відповідача;
- при відмові в позові - на позивача;
- при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Київському науково-дослідному інституту судових експертиз надати господарському суду висновок судового експерта, який повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання, висновок повинен бути в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.
Суддя ОСОБА_6