07 грудня 2015 року колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого - суддіОСОБА_1
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурорівОСОБА_4 , ОСОБА_5
захисникаОСОБА_6
засудженогоОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 лютого 2014 року,
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Муровані Кирилівці, Муровано-Кириловецького р-ну, Вінницької області, українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, який має на утриманні неповнолітню дитину, постановою Верховної Ради України від 09.09.2010 року обраний суддею Київського апеляційного адміністративного суду безстроково, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 , ч. 1 ст. 364 КК України та
засуджено: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 3-ри роки позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України на 2-ва роки обмеження волі;
за ч. 1 ст. 364 КК України на 3-ри роки обмеження волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на три роки;
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3-х років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на 3-ри роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком 3-ри роки.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , працюючи на посаді судді Київського апеляційного адміністративного суду, постійно виконував функції представника судової влади, був наділений повноваженнями від імені держави здійснювати правосуддя та суворо дотримувався вимог чинного законодавства України, тобто був службовою особою.
18.10.2010 року до Київського апеляційного адміністративного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 30.09.2010 року у справі № 2-а-3467/10/0270 за позовом ОСОБА_10 до державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» в особі Вінницької регіональної філії, треті особи на стороні відповідача ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про визначення протиправними дій та зобов'язання вчинення дії.
Вказана справа у жовтні 2010 року була розподілена на колегію суддів під головуванням суддів ОСОБА_11
18.02.2011 року розгляд справи не відбувся і її було призначено слуханням на 29.03.2011 року.
На початку березня 2011 року брат ОСОБА_8 - ОСОБА_12 довідався, що в Київському апеляційному адміністративному суді працює суддя ОСОБА_7 , який ще, будучи суддею Ленінського районного суду м. Вінниця, 15.02.2007 року виніс рішення на користь його матері. В зв'язку з цим, він вирішив зв'язатися з останнім і попросити його допомогти у законному розгляді справи.
05.03.2011 року у денний час, під час зустрічі у м. Вінниці поблизу готелю «Південний Буг», ОСОБА_12 попрохав суддю ОСОБА_7 дізнатися про точну дату розгляду апеляційної скарги, а також по можливості поговорити із суддями Київського апеляційного адміністративного суду, щоб справу розглянули об'єктивно та законно.
Однак, ОСОБА_7 вирішив заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом обману, зловживаючи владою судді, використовуючи владу судді в супереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя.
У продовж 06.03.2011 року, у денний час, ОСОБА_7 , діючи умисно та з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами ОСОБА_12 , шляхом обману, у телефонних розмовах з ним повідомив останньому неправдиві відомості з приводу того, що вирішить питання із суддями Київського апеляційного адміністративного суду щодо розгляду ними апеляційної скарги на користь його родичів та висунув ОСОБА_12 незаконну вимогу про передачі йому 10 000 євро, нібито для подальшої передачі вказаних коштів, як хабара, членам колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду, які будуть розглядати апеляційну скаргу. При цьому, засуджений, для спонукання ОСОБА_12 щодо скорішої передачі вказаної суми коштів увів того в оману, повідомивши, що інша сторона у цій справі також зверталася до нього і пропонувала за хабар вирішити справу на її користь.
Під час наступної зустрічі, 12.03.2011 року у денний час в м. Вінниці поблизу будинку офіцерів, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , шляхом обману, зловживаючи наданою йому владою судді, повідомив йому, що кошти за задоволення апеляційної скарги на користь його родичів необхідно передати вже в сумі 10 000 доларів США судді Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_11 , підбурюючи таким чином його на дачу хабара.
Упродовж з 15.03.2011 року по 05.04.2011 року, ОСОБА_7 , телефонував ОСОБА_12 і наполягав на скорішій передачі йому вказаної суми коштів.
Усвідомлюючи незаконність цих дій, 06.04.2011 року, ОСОБА_12 звернувся до Служби Безпеки України із заявою про вимагання у нього незаконної грошової винагороди.
В той же день, для документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , співробітниками Служби Безпеки України, ОСОБА_12 були врученні грошові кошти в сумі 6 000 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_7 .
Цього ж дня, суддя ОСОБА_7 , з метою забезпечення власної безпеки щодо можливого викриття його злочинної діяльності правоохоронним органам, із свого мобільного телефону запропонував ОСОБА_12 передати йому грошові кошти через його знайому ОСОБА_13 , повідомивши її номер мобільного телефону для подальшого обговорення часу та місця зустрічі.
Після цього, ОСОБА_12 , попередньо домовившись з ОСОБА_13 про зустріч, передав їй у приватному адвокатському офісі 7, розташованого в м. Вінниці по вул. Визволення, 8, першу частину грошових коштів у сумі 6 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ на час вчинення злочину складало 47 788, 20 грн.
09.04.2011 року ОСОБА_7 попередньо домовившись по телефону з ОСОБА_13 , зустрівся з нею на території заправки «ОККО», що розташована в м. Вінниці на розі вулиць Островського та Привокзальна, де в автомобілі отримав від неї вказані кошти.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 , в загальному розмірі 10 000 доларів США, засуджений, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи наданою йому владою судді, продовжуючи підбурювати ОСОБА_12 до дачі останньої частини хабара в розмірі 4 000 доларів США, 11.04.2011 року, призначив ОСОБА_12 зустріч для отримання грошових коштів.
В той же день, ОСОБА_7 приблизно о 14 год. 30 хв. на автодорозі неподалік станції метро «Червоний хутір» в м. Києві, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи владою судді, отримав від ОСОБА_12 наступну частину грошових коштів в сумі 4 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на час вчинення злочину складало 31 858, 80 грн., після чого був викритий неподалік місця вчинення злочину працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживаючи владою судді заволодів грошовими коштами на загальну суму 10 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на час вчинення злочину складало 79 647 грн.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України - 2-х років обмеження волі, за ч. 1 ст. 364 КК України - 3-х років обмеження волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на 3-ри роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням функцій представника влади та відправлення правосуддя строком на 3-ри роки.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів та ступінь їх суспільної небезпеки, шкоду, заподіяну його діями авторитету правосуддя та суспільним інтересам.
За таких обставин, на думку прокурора, враховуючи що ОСОБА_7 за своїм службовим статусом був призначений служити інтересам правосуддя, сприяти високому рівню суддівського авторитету та зразковій поведінці, але використав свої службові повноваження задля вчинення корупційних злочинів, його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.
В апеляції засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження по справі закрити. В обґрунтування своїх вимог апелянти посилаються на те, що розгляд справи відбувся з порушенням принципу змагальності сторін, оскільки судом приймалися до уваги лише докази сторони обвинувачення.
Крім того, як стверджують апелянта, вина ОСОБА_7 не підтверджується зібраними по справі доказами, так як ті докази, які містяться в матеріалах кримінальної справи не можуть бути визнані належними і допустимими.
Так, апелянти зазначають, що з відеозапису, який здійснювався під час передачі ОСОБА_12 грошових коштів ОСОБА_13 не можна ідентифікувати особу, яка надала грошові кошти, оскільки на ньому не зафіксовано її обличчя. Також з даного запису не вбачається, що в той момент передавалися дійсно грошові кошти.
Крім того, апелянти просять звернути увагу, що під час прослуховування телефонних розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 не зафіксовано жодної розмови про передачу грошових коштів.
Що стосується аудіозаписів телефонних розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_12 , то, як зазначається в поданій апеляції, вони можуть мати ознаки монтажу, оскільки з них не можна визначити їх автотентичність.
Також, в апеляційній скарзі зазначається, що дані, які стали приводом і підставою для порушення кримінальної справи, були зібрані неналежним на те органом, до того ж, на думку апелянтів, оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_7 проводилися без достатніх на те правових підстав.
Не може слугувати беззаперечним доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і вилучені у останнього грошових кошти в розмірі 4 000 доларів США, так як фактично відеозапис вилучення цих коштів з машини засудженого не проводився, а дані протоколу обшуку не збігаються з показами свідків з приводу місця знаходження цих грошових коштів в машині.
Змиви з рук ОСОБА_7 проводилися з порушенням вимог чинного законодавства, крім того, є вірогідність про те, що спеціальна речовина, яка була виявлена експертним шляхом на ватних тампонах зі змив рук засудженого, могла потратипити на них з інших джерел.
Також, засуджений та його захисник зазначають, що єдиним доказом вини ОСОБА_7 є показання ОСОБА_12 , однак вони не можуть бути прийняти до уваги, оскільки останній є зацікавленою особою.
За таких обставин, на думку апелянтів, зібрані по справі докази не доводять вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки є неналежними та не допустимими, а відтак провадження по справі підлягає закриттю.
Також, на думку апелянтів, суд першої інстанції змінивши обвинувачення з ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, порушив вимоги кримінально-процесуального законодавства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляції засудженого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 , які виступили в підтримку поданої ними апеляції і заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство та судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до розділу ХI«Перехідні положення» КПК 2012 року, дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку.
Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 364 КК України, підтверджується наступними доказами:
- показами свідка ОСОБА_12 , з яких вбачається, що 30 серпня 2010 року Вінницьким окружним адміністративним судом було прийняте рішення по справі за позовом ОСОБА_10 до його матері ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про скасування державної реєстрації земельної ділянки, яке, на його думку, є незаконним. У жовтні 2010 року на дане рішення було подано апеляційну скаргу до Київського апеляційного адміністративного суду. Вони дізналися, що справа перебуває в провадженні судді ОСОБА_15 , однак про дату розгляду справи їм не було відомо. Випадково зустрівшись з товаришем, він дізнався номер судді ОСОБА_16 , якому зателефонував та попросив по можливості дізнатися дату розгляду справи, на що останній повідомив, що на вихідні буде у Вінниці, де вони зустрінуться та він постарається дізнатися про дату розгляду справи. Під час зустрічі ОСОБА_16 повідомив, що справа призначена до розгляду на 15.03.2011 року. В ході розмови свідок попросив ОСОБА_16 , якщо є така можливість, то звернути увагу судді ОСОБА_15 , щоб той виніс законне рішення у законний спосіб. В робочі дні йому зателефонував ОСОБА_16 і сказав, що питання погоджено і за його вирішення необхідно сплатити 10 000 євро, на, що свідок повідомив, що подумає, оскільки у нього не було таких коштів, і взагалі, він вважав, що не має за, що платити кошти. Пізніше вони зустрілися і на запитання ОСОБА_16 свідок відповів, що кошти не зібрав, оскільки не має такої суми. На це ОСОБА_16 відповів, що якщо не має в євро, то нехай віддає 10 000 в доларах, а різницю віддасть потім. Коли вони приїхали на судове засідання то дізналися, що його перенесли. У вечері він зателефонував ОСОБА_16 від якого дізнався, що розгляд справи було перенесено для того, щоб знайти кошти. Через деякий час, йому знову зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що йому зателефонували поважні люди та просили вирішити дану справу на користь іншої сторони, а тому справа вирішиться на користь того, хто швидше збере кошти. Це спонукало його звернутися з відповідною заявою до СБУ і щоб потягнути час повідомив ОСОБА_16 , що у нього є 6 000 доларів США. На початку квітня 2011 року він звернувся в СБУ, де йому надали 6 000 доларів США, після чого він зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що може передати йому їх при зустрічі на, що останній повідомив, що зараз його не має в Вінниці та дав телефон Каміли через яку необхідно було передати кошти. Він передав ОСОБА_17 6 000 доларів США, вона їх перерахувала і по телефону повідомила ОСОБА_16 , що гроші у неї. Решту 4 000 доларів він сказав ОСОБА_16 , що позичить у товариша та передасть пізніше особисто. 10 квітня 2011 року він приїхав до ОСОБА_18 , зателефонував ОСОБА_16 і повідомив, що може віддати решту грошей. Домовившись про зустріч на 11.04.2011 року, він отримав у СБУ 4 000 доларів США. Зустрівшись з ОСОБА_16 біля станції метро "Червоний хутір" у назначений день він сів до нього в машину де віддав ОСОБА_16 4 000 доларів США, попросив, щоб той перерахував, однак він сказав, що рахувати не буде і щоб він поклав гроші між сидіннями, що він і зробив та вийшов з автомобіля;
Покази свідка ОСОБА_12 повністю узгоджуються між собою та з іншими зібраними доказами, є логічними та послідовними. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 повідомив, що за сплином тривалого часу він нічого не пам'ятає, а тому підтримає надані ним раніше покази в повному обсязі.
- показами свідка ОСОБА_19 , відповідно до яких 11 квітня 2015 року він був запрошений співробітниками СБУ до будинку звукозапису, де в його присутності чоловікові були врученні 4 000 доларів США. З розмови, що відбулася у кабінеті, йому стало відомо, що якийсь суддя вимагає у чоловіка грошові кошти. Грошові купюри номіналом 100 доларів США були помічені, їх номери були переписані у протокол, який він підписав. Після цього його запросили бути присутнім при огляді автомобіля ОСОБА_16 , під час якого було виявлено в бардачку 4 000 доларів США, які були освітлені і на них було видно світіння зеленого кольору. Чи було світіння на руках ОСОБА_16 він вже не пам'ятає, але коли давав свідчення на досудовому слідстві, то пам'ятав краще і дав свідчення про те, що на долонях світіння не було. З долонь були зроблені змиви;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , з яких вбачається, що між нею та ОСОБА_20 виник цивільно-правовий спір з приводу земельної ділянки, який вирішувався у судовому порядку тривалий час. У 2011 році справа перебувала в провадженні Київського апеляційного адміністративного суду. Із суддею ОСОБА_16 вона не знайома, ніяких стосунків між ними не було. Ні з ким із суддів Київського апеляційного адміністративного суду щодо розгляду справи на її користь вона не домовлялася;
- показами свідка ОСОБА_11 з яких вбачається, що 19.10.2010 року до суду надійшла справа за позовом ОСОБА_10 , яка була передана в його провадження. Дана справа була призначена до розгляду на 18.02.2011 року, про те у зв'язку з великою завантаженістю розгляд справи було перепризначено на 29 березня 2011 року. Проте і в цей день справу було відкладено на 12 квітня 2011 року у зв'язку з надходженням відповідного клопотання від позивача. З суддею ОСОБА_7 він не був знайомий та жодних стосунків з ним не підтримував;
- показаннями свідка ОСОБА_21 з яких вбачається, що він входив до складу колегії суддів під головуванням судді ОСОБА_11 по розгляду справи за позовом ОСОБА_10 . Зазначена справа була призначена до розгляду на 12 квітня 2011 року. З приводу вказаної справи з ОСОБА_11 він не спілкувався та свою думку з приводу рішення по даній справі нікому не висловлював. Суддю Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_7 він не знав, декілька разів бачив його на зборах суддів. Із ОСОБА_7 він ніяких стосунків ніколи не мав і з приводу розгляду вказаної справи не спілкувався;
- показами свідка ОСОБА_22 - судді Київського апеляційного адміністративного суду, які аналогічні з показами свідка ОСОБА_21 ;
- показами свідка ОСОБА_23 , з яких вбачається, що вона працює барменом в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в м. Вінниці по вул. Грушевського, 70. Разом з нею працює в якості офіціантки ОСОБА_24 06.04.2011 року, близько 12 год. у кафе зайшов чоловік, який представився співробітником УСБУ і попросив їх бути присутніми при проведенні оглядів. Вони прийшли у службовий кабінет УСБУ у Вінницькій області, де в їх присутності співробітники УСБУ було вручено чоловікові 6 000 доларів США, купюрами по 100 доларів. Говорили про якогось суддю, який вимагав гроші. Грошові кошти в сумі 6 000 доларів були оглянуті, переписані їх серійні номери та з них виготовлені ксерокопії. Про все це співробітником УСБУ було складено відповідний протокол, де вона і ОСОБА_24 розписались. Також, вони розписалися на копіях доларів. Цього ж дня увечері їх знову було запрошено до Управління СБ України у Вінницькій області, де у їх присутності було оглянуто диктофон марки "Олімпус". Мова йшла про якісь домовленості щодо передачі грошей.;
- показами свідка ОСОБА_25 , відповідно до яких, вона працює помічником судді Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_11 , який дав їй вказівку підготувати проект рішення суду про скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30.09.2010 року. При наданні цієї вказівки він свою позицію не конкретизував, а лише повідомив, що при підготовленні рішення слід виходити з матеріалів справи. Із суддею ОСОБА_7 вона не знайома, будь-яких стосунків з ним ніколи не підтримувала;
- показаннями свідка ОСОБА_26 , які аналогічні показанням ОСОБА_25 ;
- показаннями свідка ОСОБА_13 наданих під час досудового слідства, відповідно до яких 06.04.2011 року їй зателефонував ОСОБА_12 і сказав, що він від ОСОБА_7 , що їм необхідно зустрітися, оскільки він повинен передати ОСОБА_7 передачу. Вона зателефонувала ОСОБА_16 та спитала, чи дійсно потрібно зустрітися, на що той відповів, що так, що чоловік повинен передати йому передачу, а саме 6 чи 7 тисяч, як вона тоді зрозуміла, грошей. Вона зустрілася з цим чоловіком, запросила його до свого офісу, де їй останній передав конверт білого кольору і сказав, що там 6 000 доларів США. Вона взяла конверт, перерахувала кошти, там дійсно було 6 000 доларів США. Потім цей чоловік зателефонував ОСОБА_7 , сказав, що гроші передав і що все нормально, потім передав їй телефон і вона підтвердила, що все нормально, даючи цим зрозуміти, що гроші вона отримала. 09.04.2011 року їй зателефонував ОСОБА_7 та призначив зустріч, вона зрозуміла з якого приводу, узяла конверт з грошима, які передав ОСОБА_12 , і в автомобілі ОСОБА_7 передала йому цей конверт. ОСОБА_7 взяв цей конверт, гроші не перераховував і поклав його біля себе. Показання свідка ОСОБА_13 надані під час досудового слідства є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі. Що стосується показів вказаного свідка, які надані останньою в судовому засіданні суду першої і апеляційної інстанцій, то колегія суддів вважає, їх такими, що не грунтуються на матеріалах справи, суперечать з іншими доказами по справі, а також вони є нелогічними, а тому колегія суддів ставиться до них критично, і вважає, що вони дані з метою допомоги ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності, з яким вона перебуває у дружніх стосунках тривалий час.
- показами свідка ОСОБА_27 , відповідно до яких він був запрошений співробітниками СБУ до будинку звукозапису та друку українського товариства сліпих, де в його присутності чоловіку були вручені 4 000 доларів США. З розмови, що відбувалася у кабінеті, йому стало відомо, що якийсь суддя вимагає у цього чоловіка кошти. Грошові купюри номіналом по 100 доларів США були помічені, їх номери були переписані у протоколі, який він підписав.
- показами свідка ОСОБА_28 , з яких вбачається, що він є старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах, та вказав,
що усі оперативні заходи щодо ОСОБА_7 проводилися в межах заведеної оперативно-розшукової справи.
- протоколом огляду та вручення коштів від 06.04.2011 року та фототаблицею до нього, відповідно до яких ОСОБА_12 було вручено грошові кошти в сумі 6 000 доларів США номіналом 100 доларів.
- актом вручення ОСОБА_12 спецзасобу прихованої відеозйомки "Гудзик" для фіксації факту і змісту розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_13 та актом його вилучення від 06.04.2011 року.
- протоколом огляду диктофона від 06.04.2011 року та 30.05.2011 року "Олімпус VN8500PC", який був переданий ОСОБА_12 /у в ході звернення до УСБУ з заявою щодо вимагання коштів.
- протоколом про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 07.04.2011 року, згідно з яким на підставі постанови першого заступника Голови СБУ ОСОБА_29 проводилися оперативно-розшукові заходи з застосуванням відео та аудіо апаратури з метою фіксації дій ОСОБА_13 під час зустрічі з ОСОБА_12 , відповідно до протоколу ОСОБА_12 передає ОСОБА_13 для ОСОБА_7 гроші.
- протоколом огляду матеріалів оперативно-технічних засобів від 28.06.2011 року, а саме диску "CD-R", на якому мається відеозапис зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , який визнаний речовим доказом та приєднаний до матеріалів справи.
- протоколом про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів від 07.04.2011 року та протоколом огляду матеріалів оперативно-розшукових заходів від 01.06.2011 року, згідно з яким в межах оперативно-розшукової справи від 05.04.2011 року, на підставі постанови Голови Апеляційного суду м. Києва про здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права і свободи людини, а саме з застосуванням технічних засобів отримання інформації (зняття інформації з каналів зв'язку) отримана інформація зміст телефонних розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_12 щодо передачі через Камілу частини грошових коштів для подальшої передачі ОСОБА_7
- протоколом огляду, помітки та вилучення грошових купюр від 11.04.2011 року, згідно з яким ОСОБА_12 вручені грошові кошти в сумі 4 000 доларів США номіналом 100 доларів, які помічені за допомогою спеціального позначкового засобу "Промінь-1".
- протоколом обшуку від 11.04.2011 року та відеокасетою "SONY premium mini DV 60", згідно з яким в ході обшуку автомобіля ОСОБА_7 в бардачку між передніми сидіннями виявлено грошові кошти купюрами по 100 доларів США на загальну суму 4 000 доларів США, які при освітленні ультрафіолетовою лампою випромінюють характерне світіння зеленого кольору.
- протоколом про наслідки проведення оперативно-технічного запису за ОРС № 5571 від 15.04.2011 року та протоколом огляду матеріалів оперативно-технічних заходів від 28.04.2011 року, відповідно до яких в ході проведення оперативно-розшукових заходів з застосуванням технічних засобів отримання інформації відносно ОСОБА_7 була зафіксована розмова, яка відбулася між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 11.04.2011 році.
- висновком експерта від 11.05.2011 року № 121/5, відповідно до якого на представлених на дослідження грошових купюрах номіналом по 100 доларів США в с умі 4 000 доларів США, на тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 є сліди спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина на ватних турунах і на тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 має спільну родову приналежність із наданою на дослідження хімічною речовиною, яка мається на тампоні із зразками "Промінь-1".
- висновком експерта № 397-ВКД від 08.07.2011 року, що грошові знаки в загальній сумі 4 000 доларів США, вилучені з автомобіля ОСОБА_7 марки "Мерседес Бенц С180" відповідають аналогічним грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу на території країни виробника, тобто на підприємстві, що здійснює їх офіційний випуск.
- протоколом про наслідки проведення оперативно-технічного заходу від 12.04.2011 року та огляду матеріалів оперативно-технічного заходу від 01.06.2011 року, відповідно до яких в ході проведення ОРЗ отримана інформація телефонних розмов ОСОБА_12 з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 в період з 05.04.2011 року по 11.04.2011 року, які зафіксовані на диску "CD-R", який постановою від 13.07.2011 року приєднаний до матеріалів справи як речовий доказ.
- протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 13.07.2011 року, відповідно до якого ОСОБА_12 на місці розповів і показав про обставини передачі коштів в сумі 4 000 доларів США ОСОБА_7 .
Аналіз зібраних по справі доказів в їх сукупності підтверджує в повному обсязі вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а саме закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), підбурювання до замаху на давання хабара, та зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, яке завдало значної шкоди державним інтересам, тобто скоїв, злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 364 КК України.
Дані докази судом першої інстанції були досліджені з точки зору належності і допустимості та їм було надано відповідну оцінку, а відтак, колегія судів не вбачає підстав вважати висновки районного суду щодо вини ОСОБА_7 необґрунтованими.
Посилання апелянтів, що відеозапис, який здійснювався при передачі грошових коштів ОСОБА_12 . ОСОБА_13 не може бути належним доказом, оскільки на ньому не зафіксовано обличчя особи, яка передає грошові кошти, колегія суддів вважає безпідставними. Так, в матеріалах кримінальної справи є протокол огляду та вручення коштів від 06.04.2011 року та фототабляця до нього, згідно з якими ОСОБА_12 було вручено грошові кошти в сумі 6 000 доларів США, є пояснення свідків, які були понятими при врученні ОСОБА_12 цих грошових коштів, а тому на думку колегії суддів відсутні підстави для сумніву з приводу передачі грошових коштів ОСОБА_13 саме ОСОБА_12 . При цьому, сама ОСОБА_30 і в поясненнях наданих на досудовому слідстві і безпосередньо в суді, не поставила під сумнів ті обставини, що вона зустрічалася саме з ОСОБА_12 .
Виходячи з вище зазначених доказів, колегія суддів не приймає до уваги і доводи апелянтів, що вказаний запис не підтверджує факту передачі доларів, а лише зелених папірців схожих на них.
Що стосується виявлення та вилучення грошових коштів в сумі чотирьох тисяч доларів з автомобіля ОСОБА_7 , то з пояснень ОСОБА_12 вбачається, що він залишив грошові кошти в сумі 4-х тисяч доларів США в машині ОСОБА_7 між передніми сидіннями. Дані обставини підтверджуються і протоколом обшуку від 11.04.2011 року та відеозаписом, згідно яких в ході обшуку машини ОСОБА_7 було виявлено між передніми сидіннями грошові кошти в сумі чотирьох тисяч доларів.
Також, враховуючи ті обставини, що грошові кошти в сумі 4-х тисяч доларів, перед передачею ОСОБА_7 були оброблені речовиною "Промінь-1", а змиви з рук останнього показали наявність нашарування на них саме такої речовини, після того, як помічені грошові кошти були виявленні і вилучені з автомобіля ОСОБА_7 , колегія суддів ставиться критично до доводів апеляційної скарги захисника та його підзахисного, що дана речовина могла потрапити на руки останнього через потискання, або іншим шляхом, а не через безпосередній контакт з поміченими грошима.
Показання свідка ОСОБА_31 з приводу того, що 11.04.2011 року приблизно о 15 год. 00 хв. він зустрівся з ОСОБА_7 та передав йому, як позику 4 000 доларів США, колегія суддів не приймає до уваги та ставиться критично, оскільки вони суперечать з іншими доказами по справі, які були покладені в основу обвинувального вироку та є належними і допустимими.
Посилання ОСОБА_7 та його захисника з приводу того, що матеріали кримінальної справи не містять належних доказів вини ОСОБА_7 , а також про те, що докази по справі є неналежними, оскільки зібрані з порушенням вимог чинного законодавства, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи. Так, покладені в основу обвинувального вироку докази не викликають сумніву щодо їх належності та підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Не знайшли свого підтвердження і доводи апелянтів з приводу того, що досудове розслідування проводилося неналежним органом та без законних підстав на це. Також, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані, які б давали підстави вважати, що дії ОСОБА_12 є спланованою акцією службовими особами Служби Безпеки України.
Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 364 КК України.
Слід зазначити, що Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року не забороняє суду змінити обвинувачення за умови, що воно не погіршує становища засудженого. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органами досудового слідства ОСОБА_7 було пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 364 КК України, однак суд першої інстанції за результатами розгляду справи прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 в частині підбурювання до дачі хабара підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, а тому посилання ОСОБА_7 і його захисника на те, що суд першої інстанції не мав права, відповідно до вимог закону, змінити кваліфікацію дій ОСОБА_7 є безпідставними.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу незаконності призначеного ОСОБА_7 покарання, в наслідок м'якості, то на думку колегії суддів вони також є необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.
Дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримані вимоги закону, щодо загальних засад призначення покарання.
Так, суд першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу засудженого, який раніше не судимий, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, що судом було враховано, як обставину, яка пом'якшує покарання. Обставин, які в силу ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.
Таким чином, враховуючи ті обставини, що вчиненні ОСОБА_7 злочини, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів невеликої і середньої тяжкості, відсутність у нього судимостей в минулому, позитивні характеристики, те, що на утриманні у останнього перебуває неповнолітня дитина, що судом першої інстанції було визнано, як обставину, яка пом'якшує покарання, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування відносно останнього ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у виді трьох років.
З урахуванням всього вище наведеного, колегія суддів вважає вирок суду законним і обґрунтованим, а відтак не вбачає підстав для його скасування, в зв'язку з чим апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, КПК України 1960 року та розділом ХI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів -
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 лютого 2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 , ч. 1 ст. 364 КК України, залишити без зміни, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2