ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
05 жовтня 2015 року № 817/3327/13-а
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Аблова Є.В., судді Келеберди В.І., судді Огурцова О.П., розглянувши у письмовому провадженні матеріали адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 генерал-лейтенанта ОСОБА_2 , начальника Генерального штабу, Головнокомандувача Збройних Сил України, генерал-полковника Замана В.М., Міністра оборони України про визнання протиправним та скасування пунктів 2, 3 наказу №450 від 12 вересня 2013 року, -
З позовом до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 генерал-лейтенанта ОСОБА_2 , начальника Генерального штабу, Головнокомандувача Збройних Сил України, генерал-полковника Замана В.М., Міністра оборони України про визнання протиправним та скасування пунктів 2, 3 наказу №450 від 12 вересня 2013 року, мотивуючи позовні вимоги тим, що наказом №450 від 12.09.2013 року «Про результати службового розслідування» на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за нестачу у військовій частині НОМЕР_1 матеріальних цінностей (пального) в той час, як за основною, так і за тимчасово виконуваною посадою до відання позивача не входили питання, пов'язані з матеріальною відповідальністю за зберіганням таких матеріальних цінностей (пального). Крім того, позивач зазначив, що службове розслідування відносно нього було проведено без залучення безпосереднього начальника, що є порушенням Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України; притягнення до дисциплінарної відповідальності мало місце поза межами встановлених на те Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» строків, обставин вчинення правопорушення саме позивачем взагалі з'ясовано не було, оскільки не встановлено часу, впродовж якого пальне вибуло з запасів поточного забезпечення, як і не визначено, в який саме спосіб і яким чином ОСОБА_1 посприяв цьому; при визначені міри стягнення у наказах №450 від 12.09.2013 року та №214 від 27.09.2013 року не враховано попередньої поведінки позивача, тривалості його перебування на посаді начальника тилу, рівня знань про порядок служби, а обставини, викладені в акті службового розслідування від 31.08.2013 року, жодним чином не свідчать про порушення ним Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України. Натомість, позивач вважає, що формулювання висновків акту службового розслідування свідчить, не лише про відсутність об'єктивної сторони правопорушення у його діяннях, а й про те, що вина у вчиненні дисциплінарного проступку доведена не була.
У позовній заяві позивач (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2013 р. №317 «Про призначення службового розслідування»;
- визнати протиправним та скасувати Акт службового розслідування від 31.08.2013 р., затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним та скасувати п.п.2, 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №450 від 12.09.2013 р. «Про результати службового розслідування» в частині накладення на мене дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність та внесення клопотання перед Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України про розгляд питання щодо мене на атестаційній комісії Командування Сухопутних військ Збройних Сил України на предмет відповідності займаній посаді;
- визнати протиправним та скасувати п. 2 Наказу Начальника Генерального штабу, Головнокомандувача Збройних Сил України генерал-полковника А.М. Замана «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;
- визнати протиправним та скасувати Наказ Міністра оборони України від 02.12.2013 р. за №385 в частині звільнення мене, полковника ОСОБА_1 , з військової служби у запас за пунктом «е» через службову невідповідність;
- поновити мене, ОСОБА_1 , на посаді начальника тилу управління 13 армійського корпусу;
- стягнути з відповідачів на мою користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.12.2013 р. по день постановлення судового рішення;
- стягнути з відповідачів на мою користь моральну шкоду в розмірі 10000 грн.
Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 08.04.2014 р., залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05.06.2014 р., в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.11.2014 р. зазначені постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 08.04.2014 р. та ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05.06.2014 р. скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 16.12.2014 р. справу №817/3327/13-а передано на розгляд Житомирського окружного адміністративного суду, оскільки у Рівненському окружному адміністративному суді відсутній режимно-таємний відділ та 3 суддів, які мають допуск до інформації із ступенем секретності «таємно».
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 18.02.2015 р. справу №817/3327/13-а передано на розгляд до Окружного адміністративного суду м. Києва у зв'язку з відсутністю у Житомирському окружному адміністративному суді трьох суддів з допуском до державної таємниці, які б могли розглядати дану справу.
Під час нового розгляду даної справи позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю.
Представник Міністерства оборони України в судовому засіданні заперечував щодо задоволення позовних вимог позивача.
При цьому, в наданих суду письмових запереченнях, що містяться в матеріалах справи, представник Міністерства оборони України зазначив, що Міністр оборони України як суб'єкт владних повноважень, вирішуючи питання про виконання дисциплінарного стягнення, правильно застосував чинне законодавство, тобто діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В судовому засіданні представник військової частини НОМЕР_1 заперечував щодо задоволення позовних вимог.
З наявних в матеріалах справи письмових заперечень військової частини НОМЕР_1 вбачається, що дисциплінарне стягнення на позивача було накладене в межах строку, визначеного Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».
Посилання позивача на проведення службового розслідування без участі його безпосереднього керівника представник відповідача спростовує тим, що командиром військової частини НОМЕР_1 , який на момент проведення службового розслідування був керівником позивача, безпосередньо видано накази про призначення службового розслідування, про його продовження, про результати службового розслідування, а також затверджено акт службового розслідування та проведено бесіду з позивачем за результатами такого розслідування. Також представник відповідача зазначив, що під час проведення службового розслідування було встановлено порушення позивачем вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, Положення про матеріально-технічне забезпечення управління 13 армійського корпусу, Положення про інвентаризацію військового майна, що підтверджується результатами проведеного аудиту, оформленого аудиторським звітом №234/1/31/61 від 04.06.2013 року «Про результати внутрішнього аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності служби пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 за період з 01.01.2008 року по 20.03.2013 року.
Крім того, представник відповідача зазначив, що 27.09.2013 року, на підставі статті 12, 94 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, начальником Генерального штабу - Головнокомандуючим Збройних Сил України пунктом 1 наказу №214 від 27.09.2013 року, спірний пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.09.2013 року №450 «Про результати службового розслідування» скасовано.
Пунктом 2 вищевказаного наказу на позивача було накладене дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, який, на переконання представника відповідача, винесений на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України.
Представник начальника Генерального штабу, Головнокомандувача Збройних Сил України, генерал-полковника Замана В.М. в судове засідання не прибув, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч.6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи в судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи неявку представника відповідачів в судове засідання, суд ухвалив розглядати справу у порядку письмового провадження.
Вирішуючи спір по суті, суд встановив наступне.
З 04.11.1983 року по 02.12.2013 року позивач проходив військову службу в Збройних Силах (СРСР) України, що підтверджується наявними матеріалами справи.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №236 від 08.07.2006 року останнього призначено на посаду заступника начальника відділу логістики з тилового забезпечення.
У період з 19.09.2011 року по 01.08.2012 року позивач тимчасово виконував обов'язки заступника командира військової частини НОМЕР_1 з матеріально-технічного забезпечення; у період з 11.08.2011 року по 01.08.2012 року - перебував на посаді начальника тилу військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується витягом з послужного списку позивача.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №457 від 25.11.2010 року «Про створення гарнізонного об'єднання стаціонарного пункту заправки пальним та мастильними матеріалами частин ІНФОРМАЦІЯ_1 » на базі військової частини НОМЕР_3 було створено гарнізонний об'єднаний стаціонарний пункт заправки пальним та мастильними матеріалами.
В період з 25 по 26 лютого 2013 року офіцерами відділення виявлення та розслідування корупційних правопорушень у зонах діяльності органів управління Військової служби правопорядку відділу по боротьбі з корупцією Західного територіального управління Військової служби правопорядку майором юстиції ОСОБА_3 та капітаном юстиції ОСОБА_4 , з метою контролю господарської діяльності у військових частинах та перевірки правильності і своєчасності виконання законів, постанов Кабінету Міністрів України, керівних документів Міністерства оборони України з питань ведення військового (корабельного) господарства, а також контролю проведення інвентаризації, було проведено перевірку служби пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_3 .
Результати перевірки служби пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_3 відображені в доповіді від 26.02.2013 р. на ім'я начальника Західного територіального управління Військової служби правопорядку, в якій зазначено, що в ході перевірки із залученням в якості спеціаліста начальника служби пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_4 майора ОСОБА_5 проведено зняття залишків пально-мастильних матеріалів на складі пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_3 .
За результатами зняття залишків пально-мастильних матеріалів поточного забезпечення встановлено невідповідність кількості фактично наявних пально-мастильних матеріалів обліковим даним військової частини НОМЕР_3 , а саме: автомобільного бензину А-76 на 29533 кг, А-80 - на 1144 кг, А-92 - на 96 кг, А-95 - на 65 кг, дизельного пального «Л-0,2-62» на 32040 кг, «З-0,2-25» - на 10636 кг.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27.02.2013 р. №99, з метою встановлення причин та умов розбіжності в обліку та наявності пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_3 , призначено службове розслідування, для проведення якого призначено комісію.
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.03.2013 р. №108 в період з 01.03.2013 року по 07.03.2013 року комісією в складі: голови комісії старшого офіцера відділу організації матеріально-технічного забезпечення командного центру штабу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_6 та членів комісії - старшого офіцера відділу організації оперативного забезпечення командного центру штабу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_7 , заступника командира військової частини НОМЕР_5 з тилу - начальника тилу майора ОСОБА_8 , старшого офіцера фінансово-економічного відділу військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_9 , старшого техніка відділення військової безпеки дорожнього руху Рівненського зонального відділу Військової служби правопорядку старшого прапорщика ОСОБА_10 проведено перевірку відповідності облікових даних з фактичною наявністю пально-мастильних матеріалів на пункті заправлення А1801.
За результатами перевірки складено акт №611 від 11.03.2013 року, відповідно до висновків якого, наявність пального поточного постачання визначалась шляхом заповнення автоцистерни АЦ-7-4310, заводський № НОМЕР_6 , військовий № НОМЕР_7 до повної (ємність цистерни складає 7023л, калібрована 1991 році заводом-виробником), з послідуючим виміром густини нафтопродукту і множенням цієї кількості на заміряну густину продукту - визначалась його вага. При заповненні автомобільної цистерни меншою кількістю пального від каліброваного об'єму (залишки пального) недостаюча кількість пального доливалась до повного об'єму автоцистерни через паливно-роздавальні колонки КЕД-50-0,25 заводські номери 47 на бензин А-76, 65 - на дизельне паливо ДП-«З-0,2-25» (калібрування паливно-роздавальних колонок проведено в липні 2011 року військовою частиною НОМЕР_8 ) через лічильник, з послідуючим відніманням залитої кількості нафтопродукту через паливно-роздавальні колонки від загальної кількості даного сорту нафтопродукту. Наявність бензину А-95 і бензину А-92 перевірялась шляхом заміру висоти наливу метрштоком в бочках БСО-1-2-0, щільності та температури нафтоденсиметрами з послідуючим визначенням кількості пально-мастильних матеріалів в літрах і шляхом множення цієї кількості на заміряну густину продукту визначалась його вага.
Наявність пального недоторканого запасу визначалась шляхом заповнення автоцистерни АЦ-7-4310 заводський № НОМЕР_6 військовий № НОМЕР_7 до повної (ємність цистерни складає 7023л, калібрована в 1991 році заводом-виробником) з послідуючим виміром густини нафтопродукту і множенням цієї кількості на заміряну густину продукту - визначалась його вага. При заповненні автомобільної цистерни меншою кількістю пального від каліброваного об'єму (залишки пального) ця кількість пального викачувалась з автомобільної цистерни в резервуари за допомогою колонки ручної КР-40 через лічильник.
Станом на 04.03.2013 р. на пункті заправлення всі прибуткові та витратні документи були проведені по книгах обліку служби пального. Виведені залишки.
Наявність води в резервуарах перевірялась за допомогою водочутливої пасти. Під час проведених замірів вода в резервуарах відсутня.
За результатами аналізу облікових даних книг обліку "Наявності та руху матеріальних засобів служби пально-мастильних матеріалів" Ф-27 (інвентарний номер №284, 219) і фактичною наявністю пального на пункті заправлення військової частини НОМЕР_3 отримано наступні дані щодо поточного забезпечення: Бензин А-76 - нестача 29925 кг, Бензин А-92 - нестача 77 кг, Бензин А-95 - нестача 97 кг, Бензин А-80 - нестача 1144 кг, Дизпаливо ДП «З»-0,2-25 - нестача 11047 кг, Дизпаливо ДП «Л» марки С - нестача 7712 кг, та недоторканого запасу: бензин А-80 - нестача 86 кг.
В ході вищевказаного розслідування встановлено, що однією із причин нестачі пального стало допущення порушення позивачем Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, Положення про матеріально-технічне забезпечення управління 13 армійського корпусу, Положення про інвентаризацію військового майна.
Зокрема, начальник тилу військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_1 не організував своєчасне проведення гарнізонних заходів щодо тилового забезпечення військових частин Рівненського гарнізону, чим порушив вимоги статті 13 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, не організував ведення оперативного обліку та звітності, забезпечення утримання пально-мастильних матеріалів у підпорядкованих військових частинах, не організував проведення перевірок, інвентаризації матеріальних засобів по підпорядкованих службах тилу з'єднання, не вжив заходів щодо забезпечення надійного збереження матеріальних засобів у підпорядкованих військових частинах, чим порушив вимоги пунктів 1.3, 1.4. Розділу III «Положення про об'єднаний орган матеріально-технічного забезпечення управління армійського корпусу».
Крім того, полковник ОСОБА_1 не проконтролював виконання наказу начальника Рівненського гарнізону від 09 лютого 2012 року №4 «Про створення гарнізонного об'єднаного стаціонарного пункту заправки пальним та мастильними матеріалами частин Рівненського гарнізону», чим порушено вимоги пункту 8 даного наказу.
При цьому, вищевказане входило до посадових обов'язків позивача за основною та тимчасово виконуваною посадою.
Разом з тим, відповідно до п. 4 наказу №142 від 25.03.2013 року «Про результати службового розслідування» вирішено не притягувати ОСОБА_1 до відповідальності у зв'язку з відрядженням останнього для навчання до військової академії Генерального штабу Збройних Сил Російської Федерації м. Москва на підставі наказу від 31.08.2012 року №194 терміном відрядження з 31.08.2012 року по 01.07.2013 року.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2013 року №148 полковник ОСОБА_1 вважався таким, що прибув з відрядження і приступив до виконання службових обов'язків.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №317 від 08.07.2013 року «Про призначення службового розслідування» після повернення позивача з відрядження призначене окреме службове розслідування, однак наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.07.2013 року №159, в зв'язку з перебуванням позивача у черговій відпустці за 2013 рік, термін проведення службового розслідування був продовжений до 20 серпня 2013 року.
В подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20.08.2013 року №191, в зв'язку з перебуванням позивача у відрядженні, у військовій частині НОМЕР_9 , термін проведення службового розслідування був продовжений до 02 вересня 2013 року.
З матеріалів справи вбачається, що акт службового розслідування затверджений 31.08.2013 року.
Відповідно до абз. 1, 2 п. 1.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року №82 (тут і надалі норми законодавства в редакції, станом на момент виникнення спірних правовідносин), службове розслідування проводиться у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду.
Згідно з п. 1.3, п. 1.5, п. 1.6 вказаної Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.
Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.
У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.
Аналогічні норми містяться і в ст. 85 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».
Даючи правову оцінку оскаржуваному наказу №317 від 08.07.2013 року «Про призначення службового розслідування» суд приходить до висновку, що він винесений а межах строків, встановлених п. 1.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що вказаний наказ за своєю сутністю винесений з метою встановлення об'єктивних обставин та для забезпечення реалізації права позивача на дачу пояснень з приводу допущених порушень.
Обґрунтування позивача стосовно того, що службове розслідування було проведено без залучення його безпосереднього начальника судом до уваги не беруться, оскільки участь командира військової частини НОМЕР_1 , який був безпосереднім начальником позивача на час виконання службових обов'язків в спірний період, фактично виявилася у виданні наказів про призначення службового розслідування, про його продовження, про результати службового розслідування, а також при затвердженні акту службового розслідування та проведенні бесіди за результатами розслідування.
Наведене в сукупності свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.
Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування акту службового розслідування від 31.08.2013 року, а також п. п. 2, 3 наказу №450 від 12.09.2013 року «Про результати службового розслідування» в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та внесення клопотання перед Командувачем Сухопутних військ ЗС України про розгляд питання на предмет відповідності останнім займаній посаді, суд виходить з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що пунктом 1 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України №214 від 27.09.2013 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» пункт 2 наказу №450 від 12.09.2013 року скасовано, а відтак пункт 3 даного наказу щодо внесення клопотання перед Командувачем Сухопутних військ ЗС України про розгляд питання на предмет відповідності останнім займаній посаді втратив свою силу, оскільки вже пунктом 2 наказу №214 від 27.09.2013 року на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
При цьому, оскільки акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує чи може породжувати певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин, то відсутність правовідносин, що зумовлює реалізація оскаржуваного акту, виключає можливість надання судового захисту.
Крім того, з Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року №82, вбачається, що результати проведеної перевірки оформляються відповідним актом. В свою чергу, посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення (п. 5.1 Інструкції).
Тобто, акт службового розслідування є лише матеріальною формою фіксації результатів перевірки, а також підставою для розгляду питання про прийняття відповідного рішення щодо накладення дисциплінарного стягнення.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно ст.104 КАС України до адміністративного суду має право звернутися особа, яка вважає, що порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.
Отже, до адміністративних судів можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.
З наведених норм права слідує, що позивач на власний розсуд визначає чи порушені його права рішеннями, діями або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень. Разом з тим, ці рішення дії або бездіяльність повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин.
Акт службового розслідування, а також п. п. 2, 3 наказу №450 від 12.09.2013 року не породжують обов'язкових юридичних наслідків для позивача, а відтак у задоволенні позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування акту службового розслідування від 31.08.2013 року та п. п. 2, 3 наказу №450 від 12.09.2013 року слід відмовити.
Щодо позовних вимог в частині оскарження п. 2 наказу №214 від 27.09.2013 року, яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, та наказу від 02.12.2013 року №385 (по особовому складу), яким останнього звільнено у запас через службову невідповідність, суд зазначає наступне.
Закон України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року №548-XIV визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут).
Відповідно до статті 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців обов'язок свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок.
Статтями 29, 30 Статуту визначено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання.
Відповідно до статті 31 Статуту начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Відповідно до статті 26 Статуту, військовослужбовці від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Дисциплінарна відповідальність військовослужбовців Збройних Сил України передбачена зокрема, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі-Дисциплінарний статут).
Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту, військовою дисципліною є бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Обов'язки кожного військовослужбовця визначені статтею 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», до яких відносяться, зокрема, додержання Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів тощо.
Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту, інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Як вбачається з матеріалів службового розслідування, позивач, будучи військовою посадовою особою - начальником тилу військової частини НОМЕР_1 та як начальник тилу з'єднання порушив, зокрема, вимоги статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, частини 2, 3 пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, пункту 3.1.9., 3.8.2 «Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 № 300, вимоги пунктів 2, 3 «Положення про матеріально-технічне забезпечення управління 13 армійського корпусу», затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 №63 від 17.02.2009 року, «Положення про інвентаризацію військового майна», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.05.2000 року №748.
Неналежне виконання позивачем службових обов'язків також підтверджується результатами проведеного аудиту (аудиторський звіт №234/1/31/61 від 04.06.2013 року «Про результати внутрішнього аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності служби пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 за період з 01.01.2008 року по 20.03.2013 року.
Так, аудитом додатково було встановлено нестачу в сумі 149291,44 грн. та незаконне списання пально-мастильних матеріалів за шляховими листами на загальну суму 4702,12 грн., а також встановлено, що причинами виникнення зазначеної нестачі є невиконання посадовими особами військової частини НОМЕР_2 , в тому числі і посадовими особами служб тилу, вимог нормативно-правових актів.
Перелік дисциплінарних стягнень, що можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів встановлений статтею 68 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України». Так, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Згідно з ст. 83 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. 12 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю відповідачами враховано суть діяння, обставини його скоєння, характеристику позивача за попередній період служби, а тому вид застосованого до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю відповідає характеру вчиненого дисциплінарного проступку.
З урахуванням наведеного в сукупності, суд приходить до висновку, що п. 2 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройними Силами України №214 від 27.09.2013 року та наказ Міністра оборони України (по особовому складу) №385 від 02.12.2013 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас через службову невідповідність є такими, що відповідають вимогам чинного законодавства, а накладене на позивача дисциплінарне стягнення є таким, що визначене Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідає військовому званню позивача та дисциплінарній владі Міністра оборони України.
Посилання позивача на порушення відповідачем положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині пропущення строків притягнення його до дисциплінарної відповідальності спростовуються наступним.
Згідно з ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, відносно якого проводилося службове розслідування, дисциплінарне стягнення має бути накладено протягом місяця від дня його закінчення.
З акту службового розслідування вбачається, що службове розслідування закінчене 31.08.2013 року, а за результатами службового розслідування 12.09.2013 року був виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 12.09.2013 року №450, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення, відтак, строки накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 відповідачем не порушені.
Щодо вимог ухвали ВАС України від 04.11.2014 р., суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 3.1.8 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №300 від 16.07.1997 р., у гарнізонах, за наявності в їх складі кількох військових частин, наказом начальника гарнізону призначаються посадові особи з питань тилу, на яких покладаються завдання своєчасного проведення гарнізонних заходів щодо всебічного матеріального, технічного, медичного, торговельно-побутового та інших видів забезпечення частин гарнізону. Заступником начальника гарнізону з питань тилу призначається начальник тилу тієї військової частини, командир якої призначений начальником гарнізону. Посадові особи гарнізону з питань тилу виконують свої обов'язки згідно з вимогами Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України.
З матеріалів справи вбачається, що перевірка по факту нестачі пального та мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_3 проводилась за період 2010-2012 років. При цьому, позивач перебував на посаді начальника тилу військової частини з 15.09.2011 р., з 10.10.2011 р. виконував обов'язки заступника командира з матеріально-технічного забезпечення та з 15.11.2011 р. ОСОБА_1 за сумісництвом призначений заступником начальника Рівненського гарнізону з тилу.
Згідно з п. 2.4 Положення №300 від 16.07.1997 організація та ведення військового (корабельного) господарства (господарська діяльність) включає, зокрема: планування та організацію роботи служб, підрозділів та об'єктів господарського, технічного і медичного призначення, а також безперервне управління та здійснення контролю за цією роботою; витребування, одержання, підвезення, зберігання, видачу та витрату матеріальних засобів і коштів; ведення діловодства, обліку і звітності за всіма видами матеріальних засобів та інші питання забезпечення різноманітної діяльності військових частин (з'єднань).
Підпунктом 3.1.9 пункту 3.1 Положення №300 від 16.07.1997 встановлено, що усі посадові особи військової частини (з'єднання), які відають військовим (корабельним) господарством, повинні: знати вимоги чинного законодавства України, наказів, положень, настанов, інструкцій та інших керівних документів щодо організації та ведення військового (корабельного) господарства та неухильно керуватись ними у своїй діяльності; організовувати та контролювати ведення обліку, правильне зберігання і своєчасне оновлення запасів матеріальних засобів усіх видів, а також експлуатацію, ремонт та технічне обслуговування озброєння, бойової та іншої техніки, казармено-житлового фонду, інженерних та спеціальних споруд у підпорядкованих службах (службі); організовувати проведення (у встановлені терміни) перевірок та документальних ревізій господарської діяльності, а також інвентаризацію матеріальних засобів у підпорядкованих службах (службі); впроваджувати механізацію вантажно-розвантажувальних та інших робіт, а також перевезення вантажів у контейнерах, на піддонах та у пакетах, здійснювати контроль за утриманням засобів механізації вантажно-розвантажувальних робіт.
Відповідно до пп.10.3.5 п.10.3 Положення №300 від 16.07.1997 інвентаризація матеріальних засобів і перевірка господарської діяльності військової частини (з'єднання) проводиться за наказом (розпорядженням) командира військової частини (з'єднання), а також вищих командирів (начальників): командиром військової частини (з'єднання) - особисто, через штаб, уповноважених ним осіб і внутрішню перевірочну комісію; заступниками командира військової частини (з'єднання), начальниками родів військ і служб, командирами підрозділів - особисто; вищими командирами (начальниками) - особисто та через уповноважених ними осіб.
Відповідно до пп.10.3.18 п.10.3 Положення №300 від 16.07.1997 результати інвентаризації (перевірки господарської діяльності, документальної ревізії) оголошуються у наказі командира військової частини (з'єднання), де зазначаються позитивні сторони роботи, виявлені недоліки і заходи щодо їх усунення.
Контроль за виконанням пропозицій згідно з актом перевірки господарської діяльності (інвентаризації, документальної ревізії) здійснює командир (начальник), який призначив перевірку (інвентаризацію, документальну ревізію).
За результатами перевірки (інвентаризації, документальної ревізії) головою внутрішньої перевірочної комісії або особою, яка здійснювала перевірку (інвентаризацію, документальну ревізію), проводиться розбір з детальним аналізом позитивних сторін діяльності військової частини (з'єднання) або окремої служби, виявлених недоліків, причин їх виникнення і пропозицій щодо усунення цих недоліків.
Посилання на висновки Звіту аудиту ресурсного забезпечення (розпорядника бюджетних коштів нижчого рівня) окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини НОМЕР_3 від 29.07.2013 р. №234/40/65, зокрема щодо того, що достовірно встановити період виникнення недостачі, як на доказ відсутності вини позивача не приймається судом до уваги як належний, оскільки здійснення не менше ніж двічі на рік огляду, планових та раптових перевірок наявності, стану, збереження і правильного використання озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального, інших матеріальних засобів, їх бойової готовності з оголошенням результатів перевірок наказом по військовій частині є обов'язком осіб, що відають військовим господарством, в т.ч. є відповідальними за матеріально-технічне забезпечення.
Зважаючи, що позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог, підстав для задоволення яких судом не вбачається, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.
Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди в розмірі 10000,00 грн. суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ст.56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 р. № 4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно ст.1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Як зазначено у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 р. № 4, у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями (бездіяльністю) її заподіяно та якими доказами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди повинен довести позивач.
Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди” від 27.03.1992 р. № 6 визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.
Позивачем не доведено причинного зв'язку звільнення його з посади із завданням йому моральної шкоди, також не зазначено в чому вона полягає та як проявляється, а відтак підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Враховуючи вищенаведене в сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають в повному обсязі.
Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За таких обставин, Окружний адміністративний суд міста Києва, за правилами, встановленими ст.86 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши наявні у справі докази, вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.
Зважаючи, що суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог повністю, підстави для присудження на користь позивача здійснених судових витрат, з урахуванням вимог ст. 94 КАС України, відсутні.
Керуючись ст.ст. 71, 86, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.
Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.
Головуючий суддя Аблов Є.В.
Суддя Келеберда В.І.
Суддя Огурцов О.П.