04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"12" жовтня 2015 р. Справа№ 911/2908/13
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Мартюк А.І.
суддів: Новікова М.М.
Зубець Л.П.
при секретарі Єременко К.Л.
за участю представників
від позивача: не з'явились
від відповідача: Палькевич Н.С., дов. № 1-326 від 31.12.2014р.
розглянувши у відкритому
судовому засіданні
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод
енергетичного обладнання "ДАН"
на рішення Господарського суду Київської області
від 30.09.2013 року
у справі № 911/2908/13 (суддя Бабкіна В.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод
енергетичного обладнання "ДАН"
до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню
та газифікації "Київоблгаз"
про зобов'язання вчинити дії
Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного обладнання "ДАН" (далі - позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (далі - відповідач) про зобов'язання вчинити дії.
Позовні вимоги обґрунтовані укладенням між ПАТ "Київоблгаз" та ТОВ "Завод енергетичного обладнання "ДАН" договору на постачання природного газу № 2013/П-ПР-25010023342734-140671 від 28.12.2012 р., згідно умов якого ПАТ "Київоблгаз", як постачальник, протягом 2013 р. здійснює ТОВ "ЗЕО "ДАН", як споживачу, постачання природного газу в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.
Рішенням Господарського суду Київської області від 30.09.2013р. у справі № 911/2908/13 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного обладнання "ДАН" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Київської області від 30.09.2013р. у справі № 911/2908/13 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Представник відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представники позивача у судове засідання не з'явились. Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
28.12.2012 р. між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного обладнання "ДАН" (споживач) було укладено договір на постачання природного газу за регульованим тарифом для потреб промислових споживачів № 2013/П-ПР-25010023342734-140671, відповідно до п. 1.1 якого постачальник протягом 2013 року здійснює споживачу постачання природного газу (газ) в обсягах і порядку, передбачених договором, для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.
Згідно з пп. 2.2.1 п. 2.2 договору постачання газу здійснюється у разі підтвердження в установленому порядку оператором Єдиної газотранспортної системи України місячного обсягу газу, виділеного для забезпечення об'єктів споживача.
У відповідності з п. 2.3 договору постачальник забезпечує постачання газу в пункти призначення в обсягах, підтверджених оператором, де передає газ споживачу.
Відповідно до п. 2.6 договору послуги з постачання газу документально оформлюються підписаним сторонами актом приймання-передачі газу, що оформлюється згідно з даними вузлів обліку.
У випадку відмови від підписання акта приймання-передачі газу розбіжності підлягають врегулюванню відповідно до договору або в судовому порядку (пп. 2.8.1 п. 2.8 договору).
Пунктом 4.5 договору передбачено, що розрахунковий період за договором становить 1 місяць - з контрактної години першого дня місяця до контрактної години першого дня наступного місяця включно.
Постачальник зобов'язується забезпечувати постачання газу до пунктів призначення на умовах та в обсягах, визначених договором (пп. 5.1.2 п. 5.1 договору).
Згідно з пп. 5.3.5 п. 5.3 договору споживач зобов'язується забезпечити допуск уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення на власну територію для огляду вузлів обліку, газопроводів, газоспоживного устаткування, у тому числі, але не виключно: для проведення перевірки, зняття показів, зчитування даних із ЗВТ; для огляду газових мереж від межі балансової належності до точки встановлення комерційного вузла обліку, огляду газових мереж, газоспоживаючого обладнання, що знаходиться на території об'єктів споживача, а також для виконання заходів з відключення/підключення газового обладнання в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до приписів ст.ст. 11, 626 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідності до ч. 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
У відповідності з ч. 1 статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Також, 28.12.2012 р. між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (газорозподільне підприємство) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного обладнання "ДАН" (замовник) було укладено договір на розподіл природного газу для потреб промислових споживачів № 2013/Т-ПР-25010023342734-140671.
Відповідно до п. 2.1 якого газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Пункти призначення з переліком комерційних вузлів обліку природного газу та газоспоживаючого обладнання визначаються сторонами у додатку до договору.
Згідно з п. 4.2 договору облік обсягів природного газу, що транспортується на умовах договору здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. № 618, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 р. за № 67/11941 (далі - Правила).
Пунктом 4.3 договору передбачено, що порядок обліку, порядок обмеження (припинення) транспортування природного газу, а також доступу представників газорозподільного підприємства до газового обладнання і комерційних вузлів обліку природного газу може регулюватись технічною угодою між газорозподільним підприємством, постачальником природного газу та споживачем.
28.12.2012 р. між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (газорозподільне підприємство) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного обладнання "ДАН" (замовник) було укладено технічну угоду № 140671/13 про режим транспортування, порядок обліку та документальне оформлення прийому-передачі природного газу, відповідно до п. 1.1 якої предметом технічної угоди є здійснення газорозподільним підприємством транспортування природного газу замовника газорозподільними мережами від газорозподільних станцій до межі розподілу балансової належності газопроводів газорозподільного підприємства з замовником, організація обліку витрат природного газу і його приймання-передача.
Згідно з п. 2.2 угоди обсяги транспортованого газу замовнику визначаються контрольно-вимірювальними приладами замовника, з урахуванням необхідних змінних параметрів газу (тиск, температура, густина та інше). Для комерційного газу визначається контрактна година - 8-00. Контрактна доба - проміжок часу у 24 години, що починається з контрактної години.
Пунктом 2.6 угоди передбачено, що перевірка приладів комерційного обліку, огляд газопроводів та газового обладнання у замовника здійснюється представниками газорозподільного підприємства 1 раз на місяць в робочий час, а також позапланово в будь-який час доби.
У відповідності з пп. 2.10.1.2 п. 2.10 угоди облік протранспортованого замовнику газу вважається недійсним та перерахунки об'єму спожитого газорозподільним підприємством здійснюються у наступних випадках та за таких умов: за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин роботи замовника, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту повірки ЗВТ. У разі, якщо такі перевірки не проводились, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з газорозподільним підприємством. Кількість годин роботи газового обладнання замовника повинна бути підтверджена документально. Нарахування згідно вказаного пункту проводиться у випадках, зокрема, непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2012 р. ТОВ "ЗЕО "ДАН" був поданий ПАТ "Київоблгаз" звіт за спожитий газ за грудень 2012 року, після чого виробничу діяльність на підприємстві було припинено до 21 січня 2013 р.
21.01.2013 р., під час поновлення виробничої діяльності, позивачем було виявлено, що на вузлі обліку природного газу вийшов з ладу датчик температури, у зв'язку з чим позивачем було направлено на адресу відповідача лист № 1/п від 21.01.2013 р., в якому він просив останнього направити представника для розпломбування приладів обліку газу з огляду на необхідність ремонту кабелю та перевірки датчика температури газу.
24.01.2013 р. представником ПАТ "Київоблгаз" інженером Мамеліним М.О., провідним інженером Києво-Святошинської філії ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" Франчук Є.М. та представником ТОВ "Завод енергетичного обладнання "ДАН" головним енергетиком Мельниченком А.М. було здійснено перевірку стану обліку природного газу, про що був складений акт № 30277 від 24.01.2013 р., копію якого долучено до матеріалів справи (оригінал оглянуто судом).
Перевіркою було встановлено, що під час перевірки стану вузла обліку газу у споживача виявлено, що обчислювач не реєструє значення дійсної температури газу, що вимірюється датчиком температури, а також виявлено розбіжність показів лічильника та обчислювача.
Як зазначено в акті та не заперечується сторонами, у зв'язку з викладеним, були проведені роботи з демонтажу датчика температури на ремонт, на прохання споживача було опломбовано один котел та продовжено подачу газу через лічильник без датчика температури.
Також у висновках акту зазначено, що розрахунок за спожитий газ з моменту виходу з ладу датчика температури до моменту опломбування вузла обліку газу в робочому положенні або опломбування вхідної засувки в з/п слід вести "згідно вимог п. 5.13.2 Правил обліку, наказу № 618".
Зазначений акт був підписаний головним енергетиком ТОВ "ЗЕО "ДАН" без зауважень.
Роботи з монтажу датчика температури після повірки, із заміни проводки від датчиків та лічильника до обчислювача, а також з перепрограмування обчислювача були проведені 31.01.2013 р., що підтверджується актом № 30283 перевірки стану обліку природного газу.
Як встановлено судом, перевірку технічного стану комерційного вузла обліку позивача 24 та 31 січня 2013 року здійснювали працівники відповідача, які пройшли перевірку знань з Правил безпеки систем газопостачання України та мають відповідні посвідчення (копії долучено до матеріалів справи).
31.01.2013 р. ТОВ "ЗЕО "ДАН" було направлено на адресу відповідача лист № 5/П, відповідно до якого товариство повідомило, що за результатами роздруківки побутових витрат газу за період з 28.12.2012 р. до 21.01.2013 р. було виявлено, що обчислювач реєструє значення температури газу по константі -21,00 град. С, а не по датчику температури. Оскільки ТОВ "ЗЕО "ДАН" з 28.12.2012 р. до 21.01.2013 р. не працювало і не було можливості вчасно здійснити перевірку роботи, позивач просив відповідача дозволити Києво-Святошинському УЕГГ провести розрахунок за спожитий газ, враховуючи константу температури газу на рівні константи (-21 град. С) згідно наданих звітів.
06.02.2013 р. представники ПАТ "Київоблгаз" прибули до ТОВ "ЗЕО "ДАН" та склали акт-розрахунок по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання б/н від 06.02.2013 р., в якому зазначено, що вийшов з ладу перетворювач температури, у зв'язку з чим відповідач на підставі п. 5.13.2 Правил обліку природного газу провів розрахунок обсягу спожитого газу по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання з 08:00 год. 29.12.2012 р. до 13:00 год. 31.01.2013 р., що склав 35718,0 м3.
Зазначений акт-розрахунок від 06.02.2013 р. не був підписаний із сторони споживача, оскільки, на думку останнього, визначений відповідачем обсяг спожитого позивачем газу є необгрунтовано завищеним та таким, що порушує договірні зобов'язання і чинне законодавство України.
ПАТ "Київоблгаз" було надіслано на адресу ТОВ "ЗЕО "ДАН" лист № 36-514 від 13.02.2013 р., відповідно до якого відповідач зазначив, що перевіркою стану обліку природного газу в ТОВ "ЗЕО "ДАН", яка проводилась 24.01.2013 р., представниками ПАТ "Київоблгаз" було виявлено, що обчислювач не реєструє значення дійсної температури газу, у зв'язку з чим Києво-Святошинською ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" за період несправності датчика температури, його перебування на повірці, заміни проводки від датчиків та лічильника до обчислювача проведено правомірний розрахунок спожитого газу у відповідності до п. 5.13.2 Правил обліку природного газу, тобто за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин його роботи.
ТОВ "ЗЕО "ДАН" було надіслано на адресу ПАТ "Київоблгаз" вимогу № 118 від 18.03.2013 р., відповідно до якої позивач вимагав здійснити нарахування кількості спожитого ТОВ "ЗЕО "ДАН" природного газу за період з 29.12.2012 р. до 31.01.2013 р. за фактичними показниками засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) - лічильника газу.
ТОВ "ЗЕО "ДАН" було надіслано на адресу Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заяву № 122 від 20.03.2013 р., відповідно до якої позивач просив зобов'язати ПАТ "Київоблгаз" усунути наслідки наявного, на думку заявника, порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення перерахунку спожитого ТОВ "ЗЕО "ДАН" у період з 29.12.2012 р. до 31.01.2013 р. природного газу (по об'єкту за адресою: 08113, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Петрушки, вул. Миру, 25-в) за фактичними показниками засобу вимірювальної техніки - лічильника газу.
31.03.2013 р. ПАТ "Київоблгаз" був складений акт № 140671 приймання-передачі природного газу (на постачання природного газу для потреб промислових споживачів) за березень 2013 р., до якого було включено обсяг спожитого у березні 2013 р. газу (1384 м3) та донарахований обсяг газу у розмірі 35718 м3 , від підписання і оплати якого ТОВ "ЗЕО "ДАН" відмовилось.
01.04.2013 р. представниками Києво-Святошинської філії ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" та споживача був складений і підписаний акт про припинення газопостачання у зв'язку із заборгованістю споживача за природний газ.
ПАТ "Київоблгаз" на адресу ТОВ "ЗЕО "ДАН" було надіслано лист № 36-1322 від 16.04.2013 р., відповідно до якого відповідач зазначив, що Києво-Святошинською ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" нарахування обсягу газу за період несправності ЗВТ здійснювалось згідно з вимогами діючого законодавства, у зв'язку з чим відповідач наполягав на підписанні акту-розрахунку по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання та акту приймання-передачі природного газу за березень 2013 року.
ТОВ "ЗЕО "ДАН" було направлено на адресу Інституту газу Національної академії наук України № 186 від 25.04.2013 р. запит з приводу методології розрахунку спожитого газу, відповідно до якого позивач просив надати роз'яснення щодо методології розрахунку спожитого газу, якщо працює лічильник та обчислювач газу з використанням найнижчого показника температури газу, а датчик температури газу не працює.
З Інституту газу Національної академії наук України на адресу ТОВ "ЗЕО "ДАН" надійшов лист № 97/10-237 від 14.05.2013 р., відповідно до якого зазначалось про те, що вихід з ладу коректора, який враховує температуру повітря, не може, на думку фахівців Інституту, стати причиною зміни розрахунків за спожитий природний газ у рази.
Крім того, від Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на адресу ТОВ "ЗЕО "ДАН" надійшов лист № 02-07/1310 від 13.06.2013 р. про розгляд заяви, відповідно до якого Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило, що за наявною у відділення інформацією при розрахунку об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання, ПАТ "Київоблгаз" було використано значення номінальної потужності газоспоживаючого обладнання, яке не відповідало дійсному значенню, отже дії ПАТ "Київоблгаз" можуть містити ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
ТОВ "ЗЕО "ДАН" було надіслано на адресу ПАТ "Київоблгаз" повторну вимогу № 270 від 18.06.2013 р. щодо здійснення нарахування кількості спожитого ТОВ "ЗЕО "ДАН" природного газу за період з 29.12.2012 р. по 31.01.2013 р. за фактичним показниками ЗВТ - лічильника газу.
ПАТ "Київоблгаз" було надіслано на адресу ТОВ "ЗЕО "ДАН" лист № 12-2085 від 27.06.2013 р. щодо методики перерахунку обсягу спожитого газу, відповідно до якого відповідач зазначив, що не існує іншої методики перерахунку обсягу спожитого газу за період несправності ЗВТ, окрім зазначеної в п. 5.13.2 Правил, тобто за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання, з урахуванням кількості годин його роботи, у зв'язку з чим всі перерахунки ПАТ "Київоблгаз" здійснено відповідно до вимог вищезазначених Правил.
Згідно з п. 1.1. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. № 618, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 р. за № 67/11941, ці Правила регламентують взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ (далі - газ).
Згідно з п. 1.2 Правил останні встановлюють вимоги до: організації обліку кількості протранспортованого газорозподільними мережами, поставленого та реалізованого споживачу газу; технічних, у тому числі метрологічних, характеристик засобів вимірювальної техніки, які використовуються на комерційних вузлах обліку газу; програмного забезпечення комерційних вузлів обліку газу; звітної документації, на підставі якої сторонами - учасниками договору на постачання газу оформлюються акти приймання-передачі газу; організації перевірок технічного стану комерційних вузлів обліку газу.
Облік транспортованого та реалізованого споживачу газу здійснюється спільно газопостачальним підприємством, газорозподільним підприємством, трубопроводами якого здійснюється транспортування газу споживачу, та споживачем у порядку, установленому цими Правилами (п. 1.3 Правил).
Здійснюючи взаєморозрахунки за спожитий газ, його об'єм має зводитись до умов, визначених ГОСТ 2939-63 "Газы. Условия для определения объема": температура - 20° C, абсолютний тиск - 760 мм рт. ст. (п. 1.4 Правил).
Згідно з п. 5.11 Правил у разі виникнення спірних питань між обліковою організацією і споживачем щодо результатів вимірювань об'єму газу сторони договору мають право проводити спільні перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу відповідно до порядку, установленого у розділі 12 цих Правил.
Як встановлено пунктом 5.13 Правил, перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках:
- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт);
- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;
- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).
Перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією (п. 5.13.1 Правил).
За приписами п. 5.13.2, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.
Перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків протранспортованого та реалізованого споживачу газу проводяться уповноваженими представниками облікової організації і споживача у порядку та терміни, що передбачені умовами договору або окремою технічною угодою до цього договору (п. 12.1 Правил).
Так, згідно з пп. 12.1.1 Правил, до перевірок технічного стану комерційних вузлів обліку газу допускаються особи, що мають посвідчення про перевірку знань з Правил безпеки систем газопостачання України. Особи, які допущені до перевірок метрологічних характеристик ЗВТ, повинні мати посвідчення або сертифікат на проведення повірки (калібрування) теплотехнічних ЗВТ або повірки ЗВТ об'ємної витрати газу.
За умови, якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перевірки здійснюються представниками облікової організації. Облікова організація і споживач погоджують перелік уповноважених представників, які допускаються до перевірок комерційних вузлів обліку газу. Керівник облікової організації та споживач затверджують перелік осіб, що уповноважені здійснювати перевірки комерційних вузлів обліку газу (пункти 12.3, 12.5 та 12.6 Правил).
Як визначено пунктом 12.10 Правил, за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань об'єму газу (помилки в розрахунках об'єму протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу та інше), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки (форма акта довільна).
Акт, підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу. Перерахунки здійснюються в порядку, передбаченому у пункті 5.13 цих Правил або умов договору у випадках виявлення недоліків, які не передбачені цими Правилами.
У разі виникнення спірних питань під час підписання акта представник сторони, яка перевіряється, підписує акт з викладенням окремої думки.
У разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписання акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписування.
Таким чином, право постачальника природного газу на здійснення перерахунку протранспортованого газу передбачено Правилами обліку газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання.
При цьому слід зазначити, що будь-якого іншого передбаченого законодавством порядку обліку спожитого природного газу за час несправності засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) на сьогодні немає.
Як вбачається з матеріалів справи, розрахунок споживання природного газу за період з 29.12.2012 р. до 31.01.2013 р. відповідачем було здійснено у відповідності з вимогами пп. 5.13.1, 5.13.2 Правил, за проектною номінальною потужністю, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.
Для розрахунку витрат спожитого природного газу відповідачем було застосовано номінальну потужність неопломбованого газового обладнання позивача згідно з режимною картою водогрійного котла № 1 "Vitoplex-100" (71,0 м3 /год) та з режимною картою водогрійного котла № 2 "Vitoplex-100" (72,8 м3 /год), які погоджені та зберігаються в територіальному управлінні Державної інспекції з енергозбереження.
Таким чином, за умови відповідності перерахунку вимогам законодавства, а дій відповідача - його повноваженням, відсутні підстави вважати проведення відповідачем перерахунку обсягу протранспортованого газу незаконним чи неправомірним.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 20.06.2013 р. у справі № 7/5005/10057/2012.
Крім того, відповідно до Експертного Висновку за результатами метрологічної експертизи документів по справі № 911/2908/13 за позовом ТОВ «Завод енергетичного обладнання «ДАН» до Публічного Акціонерного Товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» встановлено:
1 У відповідності до 2.2 додатку 4 (технічна угода № 140671/13) до Договору на розподіл природного газу для потреб промислових споживачів № 2013/Т-ПР-25010023342734-1406761 (далі - договір) облік спожитого природного газу ведеться та реєструється приладами, наведеними у додатку № 2в до технічної угоди. Надані на експертизу роздруківки погодинних звітів свідчать про те, що з 08 години (початок контрактної доби) 29.12.2012 по 08 годину 31.01.2013 споживання природного газу проводилось 237 годин.
2 При виходу з ладу датчика температури, обчислювач починає обчислення об'єму спожитого газу беручі в розрахунок значення константи, запрограмоване в обчислювач. У даному обчислювачі запрограмоване значення константи по температурі дорівнює мінус 21 °С. У відповідності до 4.1 договору за розрахункову одиницю протранспортованого природного газу приймається 1 м3 газу, приведений до стандартних умов: температура газу tст. = 20 °С, тиск газу pст. = 101,325 кПа. Зменшення температури на кожен 1 °С від 20 °С збільшує кількість спожитого природного газу, при постійному тиску, на 0,34 %.
3 Надані режимні карти були видані територіальним управлінням державної інспекції з енергозбереження по Київській області та місту Києву від 07.02.2011, а інформація з режимних карт газового обладнання за період з 29.12.2012 по 31.01.2013 відсутня.
4 Згідно погодинного звіту о 19 годині 28.12.2012 було зафіксовано нештатну ситуацію (перехід на константу) по каналу температури в обчислювачі. На випадок таких нештатних ситуації власником вузла обліку або по взаємній домовленості між власником вузла та газорозподільною організацією вводиться в обчислювач постійне значення температури, тиску та об'ємної витрати, з урахуванням якого здійснюється облік газу. Критерій за яким було прийнято значення температура газу мінус 21 °С, у матеріалах справи відсутній.
5 Визначення спожитого природного газу по показникам приладів обліку у разі виходу з ладу датчика температури можливо у відповідності з 5.13.1 «Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання» затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 р. № 618, зареєстрованим Міністерством юстиції України 26.01.2006 р. №67/11941.
6 Вихід з ладу датчика температури є несправністю засобу вимірювальної техніки.
7 Перехід обчислювача на константу свідчить про наявність аварійної ситуації чи несправність засобів вимірювальної техніки
Враховуючи вищевикладене, колегія суду погоджується з позицією суду першої інстанції, оскільки правових підстав для зобов'язання ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" вчинити дії, а саме - проводити нарахування за споживання природного газу на підприємстві ТОВ "Завод енергетичного обладнання "ДАН" за період з 29.12.2012 р. по 31.01.2013 р. на підставі показників приладів обліку позивачем суду не доведено.
Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Київської області від 30.09.2013р. у справі № 911/2908/13 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційні скарги скаржника задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод енергетичного обладнання "ДАН" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 30.09.2013р. у справі № 911/2908/13 - без змін.
2. Матеріали справи № 911/2908/13 повернути до Господарського суду Київської області.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.
Головуючий суддя А.І. Мартюк
Судді М.М. Новіков
Л.П. Зубець