Головуючий у 1 інстанції - Галатіна О.О.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
12 травня 2011 року справа №2-а-9890/08/0570
приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26
Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді Яманко В.Г.
суддів Казначеєва Е.Г. , Васильєвої І.А.
при секретарі судового засідання Гудкової К. І.
за участю представників від:
позивача не з'явилася, повідомлена належним чином,
першого відповідача ОСОБА_2 за дов. № 15-5097 від 06.05.11 р.,
другого відповідача ОСОБА_3 за дов. № 16-66 від 10.01.11 р.
розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційні скарги ОСОБА_4,
Макіївської виправної колонії № 32 Управління державного
департаменту України з питань виконання покарань у
Донецькій області
на постанову Донецького окружного адміністративного суду
від 20 листопада 2008 року (повний текст 25.11.2011 р.)
по адміністративній справі № 2а-9818/08/0570 (суддя Галатіна О. О.)
за позовом ОСОБА_4
до 1) Управління державного департаменту України з питань
виконання покарань у Донецькій області;
2) Макіївської виправної колонії № 32
Управління державного департаменту України з питань
виконання покарань у Донецькій області;
про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді,
стягнення грошового забезпечення та компенсації за невикористану
додаткову відпустку, моральної шкоди, -
30 січня 2008 року ОСОБА_4 звернулася до Гірницького районного суду м. Макіївки з позовом, уточненим 7 квітня 2008 року (т. 1 арк. спр. 3, 25-26) до Макіївської виправної колонії № 32 Управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, Управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області (склад відповідачів визначений ухвалами від 7 квітня 2008 року та від 7 липня 2008 року - т. 1 арк. спр. 29, 68-69) про визнання неправомірним звільнення зі служби в запас за наказом № 10 о/с від 29 січня 2007 року, зобов'язання відповідача скасувати наказ № 10 о/с від 29 січня 2007 року в частині звільнення позивачки зі служби в запас як неправомірного, зобов'язання відповідача поновити позивачку на службі на посаді лікаря психолога-нарколога.
22 липня 2008 року ОСОБА_4 надала до суду першої інстанції заяву про збільшення позовних вимог (т. 1 арк. спр. 77-78) та зазначила про стягнення з відповідачів на користь позивачки на відшкодування моральної шкоди грошової суми в розмірі 20000 грн. 29 серпня 2008 року позивачем було надано уточнення - доповнення позовних вимог (т. 1 арк. спр. 125) про стягнення з відповідача компенсації за вимушений прогул. 3 вересня 2008 року ОСОБА_4 надала заяву про збільшення позовних вимог (т. 1 арк. спр. 130) та зазначила про стягнення компенсації за невикористані дні щорічних відпусток за період з 17 вересня 2001 року по 29 січня 2006 року. 20 листопада 2008 року ОСОБА_4 доповнила позовні вимоги (т. 1 арк. спр. 158-159) та зазначила про стягнення з відповідачів на її користь суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 січня 2007 року по день фактичного поновлення на службі (посаді) та суми компенсації за невикористані додаткові відпустки за професійну шкідливість (тривалістю 25 днів щорічно) за період з 17 січня 2001 року по 29 січня 2007 року, на які позивачка мала право, але які відповідачами надані не були. 20 листопада 2008 року ОСОБА_4 була надана заява (т. 1 арк. спр. 162-163) про стягнення сум витрат на проїзд до суду в розмірі 55 грн. та 14 грн., сум добових за дні судових засідань в розмірі 275 грн.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2008 року (т. 1 арк. спр. 195-201) позов було задоволено частково, а саме: зобов'язано Макіївську виправну колонію № 32 Управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області нарахувати та сплатити ОСОБА_4 компенсацію за невикористані додаткові відпустки за період з 17 вересня 2001 року по 29 січня 2006 року; стягнуто з Макіївської виправної колонії № 32 судові витрати у розмірі 64 грн. 50 коп.; стягнуто з Державного бюджету України на користь ОСОБА_4 витрати по сплаті судового збору у сумі 3 грн. 40 коп. В задоволені інших позовних вимог було відмовлено.
З вказаним судовим рішенням не погодилися сторони та подали апеляційні скарги.
Макіївська виправна колонія № 32 в апеляційній скарзі (т. 1 арк. спр. 206-208) просила скасувати постанову суду першої інстанції в частині зобов'язання нарахувати та сплатити позивачці компенсацію за невикористані додаткові відпустки та в частині стягнення судових витрат в розмірі 64 грн. 50 коп. В обґрунтування скарги відповідач послався на те, що вимоги Закону України «Про відпустки» щодо надання додаткової відпустки за роботу з шкідливими умовами праці не розповсюджуються на позивачку, як військовозобов'язаного атестованого співробітника кримінально-виконавчої служби. Крім того, позивачкою порушений строк звернення за компенсацією, зважаючи на щомісячне отримання відпустки.
ОСОБА_4 в апеляційній скарзі (т. 1 арк. спр. 217-218) наполягала на скасуванні постанови суду першої інстанції та задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Позивачка наполягає на тому, що її звільнення було проведено з порушенням вимог статті 42 КЗпП України з огляду на наявність в неї переважного права для залишення на посаді лікаря психіатра-нарколога. Крім того, апелянт зазначив про помилку в резолютивній частині постанови суду першої інстанції, оскільки нею були заявлені вимоги про стягнення компенсації за невикористані дні додаткової відпустки за період з 17 вересня 2001 року по 29 січня 2007 року, а суд першої інстанції задовольнив ці вимоги по 29 січня 2006 року.
Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2009 року (т. 1 арк. спр. 239-240) апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2008 року було залишено без задоволення, апеляційну скаргу Макіївської виправної колонії № 32 управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області на це ж судове рішення було задоволено. Постанова Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2008 року була скасована в частині зобов'язання Макіївської виправної колонії № 32 нарахувати та сплатити ОСОБА_4 компенсацію за невикористані додаткові відпустки за період з 17 вересня 2001 року по 29 січня 2006 рок та стягнення з Макіївської виправної колонії № 32 судових витрат у розмірі 64 грн. 50 коп. з відмовою ОСОБА_4 в задоволенні цих позовних вимог. В іншій частині постанову суду першої інстанції було залишено без змін.
ОСОБА_4 не погодилася з судовим рішенням апеляційної інстанції, подала касаційну скаргу (уточнена скарга - т. 2 арк. спр. 9-11), в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у скасуванні наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди та скасувати постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2009 року у повному обсязі з направленням справи на новий судовий розгляд.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 5 квітня 2011 року (т. 2 арк. спр. 35-36) касаційна скарга ОСОБА_4 була задоволена частково, а саме: скасована постанова Донецького апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2009 року з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
В судовому засіданні відповідачі підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги позивачки. Позивачка не з'явилася на судове засідання, хоча про дату та час слухання була повідомлена належним чином.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися на судове засідання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги встановила наступне.
Частиною 4 статті 227 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом, в інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. Згідно частини 5 статті 227 КАС України висновки і мотиви касаційної інстанції, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.
Як вбачається з ухвали Вищого адміністративного суду України від 5 квітня 2011 року, постанова суду першої інстанції, якою позивачці було відмовлено в визнанні незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, виплаті компенсації за вимушений прогул та стягнення моральної шкоди, касаційною інстанцією була визнана в цій частині законною, так само як була визнана законною постанова апеляційної інстанції в цій частині. Так, касаційним судом було зазначено, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірного висновку щодо безпідставності посилань позивача на порушення трудового законодавства при її звільненні.
Скасування касаційною інстанцією постанови апеляційної інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 про стягнення компенсації за невикористану відпустку було обумовлено тим, що посада, яку займала позивачка, передбачала надання щорічної додаткової відпустки максимальною тривалістю 25 днів, що передбачено Додатком 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 17 листопада 1997 року № 1290. Касаційною інстанцією було вказано на те, що при новому розгляді справи суд апеляційної інстанції повинен з'ясувати та надати правову оцінку нормативно-правовим актам, які регулюють порядок надання додаткових відпусток за особливий характер праці, вирішити питання щодо застосування цього законодавства до даних правовідносин, а також визначити чи укладався колективний договір, який би передбачав надання додаткових відпусток та їх тривалість.
З огляду на те, що висновки і мотиви касаційної інстанції, з яких скасоване судове рішення є обов'язковими для апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 1 Закону України «Про відпустки» № 504/96-ВР від 15 листопада 1996 року передбачено, що державні гарантії та відносини, пов'язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.
Макіївська виправна колонія № 32 діє на підставі Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» № 2713-ІV від 23 червня 2005 року та Положення, затвердженого головою Державного департаменту України з питань виконання покарань (т. 1 арк. спр. 103-105).
Частиною 1 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» передбачено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу, спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Згідно частини 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються дія статей 22 і 23 Закону України "Про міліцію", а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для працівників органів внутрішніх справ. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників органів внутрішніх справ, які не мають спеціальних звань.
Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення), визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки. Правовідносини, пов'язані з відпустками осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, регулюються розділом VІ вказаного Положення.
Пунктом 49 Положення передбачено, що особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ надаються відпустки: а) чергові; б) короткострокові; в) через хворобу; г) канікулярні; д) у зв'язку із закінченням навчальних закладів системи Міністерства внутрішніх справ СРСР і Міністерства внутрішніх справ; є) додаткові та соціальні (по вагітності, родах і догляду за дитиною), творчі, у зв'язку з навчанням. Обчислення тривалості відпусток - подобове. Святкові дні, встановлені законодавством неробочими, до тривалості відпусток не включаються. При визначенні тривалості відпусток не враховується також час, необхідний на дорогу до місця проведення відпустки і назад, у тому числі при поділі відпустки на дві частини, а також при відкликанні працівника з відпустки. При наданні чергової та додаткової відпусток їх тривалість визначається діленням повного розміру кожної із відпусток на дванадцять і множенням на число повних місяців служби.
За пунктом 56 Положення особам середнього, старшого і вищого начальницького складу, звільненим із органів внутрішніх справ за віком, через хворобу, обмежений стан здоров'я чи скорочення штатів, у році звільнення, за їх бажанням, надається чергова відпустка, тривалість якої визначається відповідно до пункту 51 цього Положення. Особам рядового і начальницького складу (крім осіб, указаних в абзаці першому цього пункту), які звільняються з органів внутрішніх справ, за невикористану в році звільнення відпустку виплачується грошова компенсація відповідно до законодавства.
Відповідно до пункту 61 Положення додаткові і соціальні відпустки особам рядового і начальницького складу надаються відповідно до законодавства.
Тобто, як вбачається з Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ тривалість та порядок надання додаткових відпусток цим Положенням не врегульовано з посиланням на діюче законодавство, яким є Закон України «Про відпустки».
Статтею 8 Закону України «Про відпустки» передбачено, що щорічна додаткова відпустка за особливий характер праці надається: 1) окремим категоріям працівників, робота яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я, - тривалістю до 35 календарних днів за Списком виробництв, робіт, професій і посад, затверджуваним Кабінетом Міністрів України; 2) працівникам з ненормованим робочим днем - тривалістю до 7 календарних днів згідно із списками посад, робіт та професій, визначених колективним договором, угодою. Конкретна тривалість щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці встановлюється колективним чи трудовим договором залежно від часу зайнятості працівника в цих умовах. З викладеного вбачається, що вказана норма Закону України «Про відпустки» пов'язує надання додаткових відпусток з умовами колективного або трудового договору. Вказане підтверджено також Рекомендаціями щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затвердженими наказом Мінпраці та соціальної політики України від 10 жовтня 1997 року № 7, пунктом 3 яких передбачено, що конкретна тривалість додаткової відпустки встановлюється колективним договором по кожному виду робіт, професій та посад чи трудовим договором.
За статтею 3 Закону України «Про колективні договори і угоди» № 3356-ХІІ від 1 липня 1993 року колективний договір укладається між власником або уповноваженим ним органом з однієї сторони і однією або кількома профспілковими чи іншими уповноваженими на представництво трудовим колективом органами, а у разі відсутності таких органів - представниками трудящих, обраними і уповноваженими трудовим колективом. Проходження служби в державних установах з виконання покарань регулюється Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та не підпадає під сферу діяльності Закону України «Про колективні договори і угоди».
Таким чином, на законних підставах колективний договір в Макіївській виправній колонії № 32 не укладався, так само як не укладався трудовий договір з ОСОБА_4, що нею підтверджено в касаційній скарзі (т. 2 арк. спр. 11). ОСОБА_4 проходила службу в Макіївській виправній колонії № 32 та мала спеціальне звання «капітан внутрішньої служби» (т. 2 арк. спр. 56). Згідно наявної в справі довідки за час служби ОСОБА_4 щорічно надавалася основна відпустка кількістю 30 діб, передбаченою Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. На час звільнення була відсутня заборгованість по щорічним основним (черговим) відпусткам ОСОБА_4 (т. 1 арк. спр. 134).
Таким чином, оскільки в Макіївській виправній колонії № 32 відсутній колективний договір, з ОСОБА_4 трудовий договір (контракт) не укладався та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ не встановлений термін та порядок надання додаткових відпусток за шкідливий характер праці окремим категоріям працівників, таким як лікар психіатр-нарколог, надання цих відпусток шляхом прийняття судового рішення неможливо.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог підлягає скасуванню з відмовою в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. За статтею 94 КАС України в даному випадку судові витрати не стчгуються.
В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.
Керуючись статтями 94, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2008 року по адміністративній справі № 2а-9818/08/0570 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Макіївської виправної колонії № 32 Управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2008 року по адміністративній справі № 2а-9818/08/0570 задовольнити повністю.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2008 року по адміністративній справі № 2а-9818/08/0570 скасувати.
Відмовити повністю в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до Управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, Макіївської виправної колонії № 32 Управління державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористані додаткові відпустки, моральної шкоди.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.
Постанова складена в повному обсязі та підписана колегією суддів 16 травня 2011 року.
Головуючий суддя В.Г.Яманко
Судді: Е.Г.Казначеєв
ОСОБА_5