"07" вересня 2009 р.
Справа № 8/108/09
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Л.І. Бандури
суддів Л.В. Поліщук, В.Б. Туренко
при секретарі судового засідання: О.О. Соломахіній
за участю представників сторін:
від позивача -А.Я. Савицький, Б.С. Єгоров
від відповідача -О.В. Данчук
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ”
на рішення господарського суду Миколаївської області від 16 червня 2009 р.
у справі № 8/108/09
за позовом Державного підприємства “Дельта-Лоцман”
до Товариства з обмеженою відповідальністю “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ”
про визнання недійсним договору
Згідно розпорядження голови Одеського апеляційного господарського суду № 138 від 25.08.2009 р. розгляд апеляційної скарги здійснюється колегією суддів у складі: головуючого судді Бандури Л.І., суддів Поліщук Л.В., Туренко В.Б.
В судовому засіданні оголошено перерву до 07.09.2009 р.
Державне підприємство “Дельта-Лоцман” звернулось до господарського суду з позовом та уточненням до нього про визнання недійсним договору на надання послуг флоту № 608/В-07 від 20.06.2007 р., укладеного між позивачем та ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ”, на підставі ст. ст. 203, 215, 234 ЦК України, та стягнення 1333294,8 грн. на підставі ст. 216 ЦК України.
В обґрунтування позову підприємство послалось на те, що спірний договір є недійсним, оскільки:
- замовник не дотримався вимог ч. 7 ст. 12 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” - один із членів Тендерного комітету - Охотський О.М. не отримав відповідного свідоцтва встановленого зразка про проходження чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель;
- замовник в порушення п. 4 ст. 7, ч. 7 ст. 26, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 29-1 названого Закону не відхилив тендерні пропозиції подані учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами; допустив до оцінки тендерні пропозиції, які повинні бути відхилені; не скасував торги, так як до оцінки повинно було бути допущено менше трьох учасників та оприлюднив оголошення про результати торгів на 21 календарний день пізніше, ніж передбачено Законом.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 16.06.2009 р. (суддя Т.В. Гриньова-Новицька), яке оформлено 30.06.2009 р. згідно зі ст. 84 ГПК України, позов задоволено в повному обсязі. Визнано недійсним договір № 608/В-07 від 20.06.2007 р., укладений між Державним підприємством “Дельта-Лоцман” та ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ” на надання послуг з доставки на судна, зняття з суден або пересадки із суден на судно морських лоцманів плавзасобами, пристосованими для обслуговування лоцманів та супроводження суден на глибоководному судновому ході р. Дунай - Чорне море в районі гирла Бистре. Стягнуто з відповідача безпідставно одержані грошові кошти у розмірі 1333294,80 грн., держмито в сумі 13417,95грн., 118 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.
Судове рішення мотивоване тим, що спірний договір укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”.
ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ”, не погодившись з рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати в частині стягнення безпідставно одержаних коштів, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права.
ДП “Дельта-Лоцман” надало відзив, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду -без змін, посилаючись на відсутність порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши доводи представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки, дослідивши надані докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія встановила:
Державним підприємством “Дельта-Лоцман” проведено відкриті торги із зменшенням ціни на закупівлю послуг флоту з доставки на судна, звезення із суден або пересадку з судна на судно морських лоцманів плавзасобами, пристосованими для обслуговування лоцманів та супроводження суден на глибоководному судновому ході р. Дунай - Чорне море в районі гирла Бистре буксиром потужністю не менше 1200 к. с.
Згідно з протоколом про розкриття тендерних пропозицій від 12.06.2007р. № 37 на закупівлю послуг флоту надійшли тендерні пропозиції від трьох учасників, а саме:
- ТОВ “ПівденСудРемСервіс” (№ 1, ціна тендерної пропозиції 1490 грн. без ПДВ за 1 м/год (буксир потужністю 1600 к. с.) та 1350 грн. без ПДВ за 1 м/год (буксир потужністю 1200 к. с.);
- ТОВ “Укртранслізинг” (№ 2, ціна тендерної пропозиції 1520 грн. без ПДВ за 1 м/год (буксир потужністю 1600 к. с.) та 1450 грн. без ПДВ за 1 м/год (буксир потужністю 1200 к. с.);
- ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ” (№ 3, ціна тендерної пропозиції 1310 грн. без ПДВ за 1 м/год (буксир потужністю 1600 к. с.) та 1310 грн. без ПДВ за 1 м/год (буксир потужністю 1200 к. с.).
Переможцем торгів на закупівлю послуг флоту обрано ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ”.
Оголошення про результати закупівлі опубліковано замовником:
- в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України від 23.07.2007 р. № 30 (101), оголошення № 30228307Р;
- у Спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель; та має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель від 23.07.2007 р. № 30 (67), оголошення № 6745686;
- у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, “Іnternational Edition Ukrainian Public Procurements” від 23.07.2007р. № 30 (53), оголошення № М - 30 - 206-07Р.
За результатами торгів 20.06.2007 р. між Державним підприємством “Дельта-Лоцман” (замовник) та ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ” (виконавець) укладено договір № 608/В-07 на надання послуг флотом, за умовами якого виконавець надає послуги флотом по доставці на судна, звезення із суден або пересадку з судна на судно морських лоцманів плавзасобами, пристосованими для обслуговування лоцманів та супроводження суден на глибоководному судновому ході р. Дунай - Чорне море в районі гирла Бистре.
Відповідно до п. 2 договору замовник зобов'язаний: не пізніше, ніж за 2 години надавати факсом копію письмової заявки на виконання послуг з конкретною вказівкою їх характеру, а на момент початку виконання послуг надавати оригінал заявки, завіреної підписами уповноважених осіб; приймати виконані послуги підписанням актів виконаних робіт і оплачувати надані послуги у встановлені цим договором терміни згідно виставленим рахункам; своєчасно письмово попереджати виконавця про зміни характеру передбачених заявкою послуг. В свою чергу, виконавець зобов'язується: приймати до розгляду та виконання факсові копії письмових заявок замовника; своєчасно інформувати замовника про можливість надання послуг; після надання оригіналу заявки надавати послуги своєчасно, якісно і в узгодженні в заявці терміни технічно справними плавзасобами, що мають відповідно діючі документи, у т. ч. документи Регістра на придатність до плавання, при цьому, виконавець несе відповідальність за організацію безпечної доставки лоцмана до трапа стороннього судна і назад у відповідності з діючими Положеннями і Правилами; пред'являти для підписання замовнику акти виконаних робіт встановленої цим договором форми; на підставі актів виконаних робіт виставляти рахунки замовнику протягом однієї доби.
Згідно до п.п. 3.1-3.5, п. 3.8 договору загальна сума договору складає 4185000 грн., в т.ч. ПДВ 697500 грн. Оплата за надані послуги здійснюється в гривнях, з обов'язковим посиланням на даний договір. Виконавець надає замовнику рахунки за надані послуги та здійснені витрати з ксерокопіями документів, підтверджуючих факт надання послуг, підписаних капітаном судна і відповідальною особою замовника, а також завірених судновою печаткою. Замовник оплачує послуги виконавця згідно актам виконаних робіт за фактично витрачений час з моменту початку до моменту закінчення надання послуг. Початком надання послуг вважається момент запуску головних двигунів для відходу судна від місця його стоянки у місці виконання робіт. Закінченням надання послуг вважається повернення судна до місця стоянки після закінчення робіт. Замовник шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця протягом десяти банківських днів оплачує рахунки виконавця. Оплата портових послуг, зборів і платні по оформленню приходу і відходу в порту для надання послуг замовнику проводиться за рахунок замовника, окрім витрат на перевірки судна виконавця ІПН та Держфлотінспекції.
Згідно додатку № 1 до договору від 20.06.2007 р. виконавець надає послуги плавзасобом Б/к “Октябрь”, рік споруди 1984, тягове зусилля 23 т.
Додатковою угодою № 2 до вказаного договору передбачені види послуг та тарифи на надання послуг флотом ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ”, зокрема, одним із видів послуг є міжопераційна стоянка судна (стоянка судна в режимі очікування на рейді (або у причалу) порту без підключення до берегової мережі електроживлення).
На виконання цього договору ДП “Дельта-Лоцман” платіжними дорученнями № 7879 від 10.07.2007 р., № 7934 від 11.07.2007 р., № 79317 від 11.07.2007 р., № 8383 від 18.07.2007 р., № 8667 від 24.07.2007 р., № 8695 від 24.07.2007 р., № 8666 від 24.07.2007 р., № 8668 від 24.07.2007 р., № 11214 від 19.09.2007 р., № 11251 від 20.09.2007 р., № 13932 від 21.11.2007 р., № 13933 від 21.11.2007 р., № 1937 від 28.02.2008 р., № 1938 від 28.02.2008 р., № 1939 від 28.02.2008 р. сплатило ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ” виставлені рахунки на загальну суму 1333294,8 грн.
21.09.2007 р. між ТОВ “Укрморшлях” (замовник) та ТОВ “Судноплавно-буксирна компанія “РИФ” (виконавець) укладено договір № 40 на надання послуг флотом, за умовами якого виконавець надає послуги буксирами по здійсненню чергування та забезпеченню проведення робіт у місці будування дамби у районі глибоководного суднового ходу гирла Бистре р. Дунай.
Згідно додатку № 1 до договору від 21.09.2007 р. виконавець надає послуги плавзасобом Б/к “Октябрь”.
Того ж дня між ДП “Дельта-Лоцман” (замовник) та ТОВ “Укрморшлях” (генпідрядник) укладено договір № 843/В-07, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт з будівництва огороджуючої дамби на морському барі згідно з проектом “Створення глибоководного суднового ходу Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток”. Об'єкт будівництва: огороджуюча дамба на морському барі ГСХ Дунай-Чорне море. Адреса розташування об'єкта: Україна, Одеська область. Обсяг робіт з будівництва огороджуючої дамби складає 132300 м3, основні параметри об'єкта будівництва викладені в Технічному завданні, яке є невід'ємною частиною даного договору (п. 2 договору). Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією, яка є невід'ємною частиною договору (п. 3 договору).
14.12.2007 р. укладено додаткову угоду № 1 до договору від 20.06.2007р., відповідно до п.п. 1.1-1.2, п. 2 якої даний договір набуває сили з 20.06.2007 р. і діє на термін достатній для проведення процедури за купівлі в бюджетному періоді 2008 року з укладенням відповідного договору, але в будь-якому разі не пізніше ніж до 31.12.2008 р. Загальна вартість послуг по даному договору збільшується на 627750 грн. з ПДВ, що не перевищує 15% вартості договору і складає 4812750 грн. з урахуванням ПДВ. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і вважається невід'ємною частиною договору від 20.06.2007 р.
Тендерною палатою України у висновку від 19.02.2008 р. № в-68/02 в результаті дослідження матеріалів щодо здійснення ДП “Дельта-Лоцман” закупівлі послуг флоту з доставки на судна, зняття із суден або пересадка із судна на судно морських лоцманів плавзасобами, пристосованими для обслуговування лоцманів та супроводження суден на глибоководному судновому ході р. Дунай - Чорне море в районі буксиром потужністю не менше 1200 к. с. за процедурою відкритих торгів із зменшенням ціни, встановлено, що членом тендерного комітету Охотським О.М. не отримано відповідного свідоцтва встановленого зразка про проходження чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель; договір було укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог статті 29-1 цього Закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник зобов'язаний відхилити тендерні або кваліфікаційні пропозиції у разі, якщо вони подані учасниками процедури закупівлі, які є пов'язаними особами. Пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником; фізична особа або родичі фізичної особи, які здійснюють контроль над учасником; посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також її родичі. Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника, або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 20 відсотків статутного капіталу учасника. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.
Згідно ч. 7 ст. 12 Закону члени тендерного комітету протягом шести місяців з моменту вступу до тендерного комітету мають отримати відповідні свідоцтва встановленого зразка про проходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель. Повторне підвищення кваліфікації або навчання здійснюється не рідше одного разу кожні два роки.
Відповідно до частин 1-3 ст. 29 названого Закону замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки. Протягом п'яти календарних днів з дня акцепту замовник надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчений, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю письмове повідомлення про результати торгів (у тому числі через інформаційні системи в мережі Інтернет) із зазначенням назви та місцезнаходження учасника-переможця, тендерна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки. З учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту. Всі витрати, пов'язані з укладанням договору, можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі, на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Будь-які витрати, понесені учасником - переможцем процедури закупівлі у зв'язку з участю в тендері та укладенням договору, в тому числі пов'язані з його нотаріальним посвідченням на вимогу замовника, не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.
Статтею 29-1 вказаного Закону передбачено, що оголошення про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів, торгів з обмеженою участю та редукціону оприлюднюється і публікується в інформаційних системах в мережі Інтернет та у спеціалізованих друкованих засобах масової інформації та в інформаційному бюлетені, який видає Тендерна палата України, а у випадках, коли вартість договору перевищує суму, передбачену частиною третьою статті 8 цього Закону, - також у міжнародному інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України, та інших відповідних міжнародних виданнях, протягом 10 календарних днів після укладення договору про закупівлю або після прийняття рішення про відміну процедур відкритих і двоступеневих торгів, торгів з обмеженою участю та редукціону або визнання їх такими, що не відбулися.
Відповідно до ст. 34 вказаного Закону договір про закупівлю набирає чинності з дня його підписання замовником та учасником, визначеним переможцем процедури закупівлі згідно з цим Законом. Договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Всі витрати, пов'язані з укладанням договору (у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням), можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Нотаріальне посвідчення договору не є обов'язковим, але на вимогу замовника договір про закупівлю підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді, на суму коштів не більше 15 відсотків вартості договору, укладеного в попередній бюджетний період, що не перевищує відповідного призначення в попередньому бюджетному періоді. Укладений договір вважається недійсним (нікчемним), якщо:
- замовник не дотримався вимог ч. 7 статті 12 або частини другої статті 29 цього Закону;
- договір було укладено у період оскарження згідно із статтями 37 і 37-1 цього Закону;
- договір було укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам, які повинні були бути обов'язково включені до договору про закупівлю;
- договір було укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог статей 4-1, 4-2, 8, 17, 18-1, 19, 26, 29, 29-1 цього Закону;
- договір за результатами торгів з обмеженою участю або процедури закупівлі в одного учасника було укладено з порушенням вимог частини другої статті 14 цього Закону.
Дія цієї частини не поширюється на застосування процедур запиту цінових пропозицій (котирувань) та закупівлі в одного учасника.
Згідно ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Розглядаючи спір по суті, господарський суд встановив, що один із членів Тендерного комітету - Охотський О.М. не отримав відповідного свідоцтва встановленого зразка про проходження чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель; замовник оприлюднив оголошення про результати торгів на 21 календарний день пізніше, ніж передбачено Законом, тому обґрунтовано визнав договір № 608/В-07 від 20.06.2007 р. на надання послуг флотом недійсним.
Представник скаржника в судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив, що погоджується з висновком суду про правомірність визнання недійсним оскаржуваного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Згідно зі ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Як вбачається із матеріалів справи (рахунки-фактури, платіжні доручення, акти надання послуг), ДП “Дельта-Лоцман” сплатило відповідачу 1333294,8 грн. за надання послуг флотом.
При цьому, фактично послуги флотом по доставці на судна, звезення із суден або пересадку з судна на судно морських лоцманів плавзасобами, пристосованими для обслуговування лоцманів та супроводження суден на глибоководному судновому ході р. Дунай - Чорне море в районі гирла Бистре не надавались.
Відповідно до додатку № 2 до договору про види послуг та тарифи міжопераційна стоянка судна -це стоянка судна в режимі очікування на рейді (або у причалу) порту без підключення до берегової мережі електроживлення. Як вбачається із рахунків-фактур, кошти нараховувались за надання послуг по доставці лоцманів та за межопераційні стоянки.
В судновому журналі, який відображає основні події, що відбуваються на судні, не міститься записів про перевезення лоцманів, стоянку судна в режимі очікування на рейді порту без підключення до берегової мережі електроживлення, натомість є записи про те, що плавзасіб стоїть на морвокзалі в смт. Вилково, живлення відбувається з берега.
Тобто, данні актів виконаних робіт спростовуються записами суднового вахтеного журналу, який відповідно до ст. 35 Кодексу торговельного мореплавства України є основним судновим документом.
Крім того, відповідачем був укладений договір з іншою особою - ТОВ “Укрморшлях” на надання послуг флотом на цей же період, що і з позивачем, та на цей же плавзасіб Б/к “Октябрь”.
Таким чином, вимоги позивача про повернення йому грошових коштів за недійсним договором є обґрунтованими, отже господарський суд правильно задовольнив позов в цій частині.
Судова колегія погоджується з таким висновком суду, тому підстави для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 99, 103-105 ГПК України, суд
Рішення господарського суду Миколаївської області від 16.06.2009 р. у справі № 8/108/09 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня набрання постанови законної сили.
Головуючий суддя Л.І. Бандура
Суддя Л.В. Поліщук
Суддя В.Б. Туренко