Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого
Редьки А.І.
суддів
Заголдного В.В., Кузьменко О.Т.
за участю прокурора
Ковтун Н.Я.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 вересня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок апеляційного суду Донецької області від 14 квітня 2009 року.
Цим вироком засуджено
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, не працюючого, судимого вироком Краматорського міського суду Донецької області від 28 грудня 2001 року за ч. 1 ст. 187 КК України 2001 року на чотири роки позбавлення волі, на підставі постанови Торезького міського суду Донецької області від 6 лютого 2004 року звільненого від відбування покарання 13 лютого 2004 року умовно - достроково на один рік два місяці чотирнадцять днів,
за п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 115 КК України на чотирнадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч. 4 ст. 187 КК України на десять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_1 призначено чотирнадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_1 визнано винуватими у тому, що він, будучи особою раніше судимою за вчинення розбійного нападу, достовірно знаючи, що його сусідка ОСОБА_2 є жінкою похилого віку, проживає одна та має грошові кошти, з метою заволодіння чужим майном вирішив напасти на неї й учинити умисне убивство з корисливих мотивів з особливою жорстокістю. Для реалізації свого умислу він 13 грудня 2008 року приблизно о 11 год., скориставшись тим, що неодноразово бував у потерпілої дома, під вигаданим приводом шляхом вільного доступу проник до помешкання ОСОБА_2 у АДРЕСА_2, де напав на неї та завдав із великою силою удар кулаком лівої руки в область обличчя справа. Від цього удару ОСОБА_2 упала на підлогу, а ОСОБА_1, продовжуючи реалізацію своїх намірів, взяв металеву лопатку для вугілля та з метою заподіяння смерті ОСОБА_2 з корисливих мотивів і з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що від його дій потерпіла відчуватиме особливі страждання, бажаючи саме у такий спосіб позбавити її життя, почав завдавати вказаною лопаткою численні, не менше 9 раз, удари в область голови та обличчя. Відчуваючи сильний біль від ударів та намагаючись захиститися від дій ОСОБА_1, ОСОБА_2 закривала обличчя руками, однак він ще двічі ударив її взутими ногами в область обличчя та тулуба, після чого, бажаючи довести умисел на позбавлення життя ОСОБА_2 до кінця, здавив руками їй шию. Унаслідок таких умисних дій ОСОБА_2 спричинено відкриту тупу травму обличчя, що супроводжувалася численними забитими ранами, відкритими переломами кісток лицьового черепа, які ускладнилися аспірацією крові у легені, що призвело до набряку легень та головного мозку, від якої вона померла на місці.
Досягнувши своєї мети - смерті потерпілої, ОСОБА_1 обшукав кімнату й заволодів належними їй грошовими коштами у сумі 1400 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись ними на власний розсуд.
У касаційному поданні прокурор стверджує про неправильне застосування судом кримінального закону, а саме, порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, який, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 187 КК України, в тому числі й за ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій, визнав рецидив злочину обтяжуючою покарання обставиною, й просить вирок змінити, виключивши з нього посилання на цю обставину як таку, що обтяжує покарання.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та доводи подання, колегія суддів уважає, що воно підлягає задоволенню.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні дій, пов'язаних із розбійним нападом на ОСОБА_2 та позбавленням її життя з корисливих мотивів, ґрунтується на всебічно досліджених та належно оцінених судом доказах, відповідає фактичним обставинам справи і не оспорюється в касаційному поданні.
Зокрема, обставини вчинення злочинів установлені показаннями ОСОБА_1, який як під час досудового слідства, так і в суді, визнав, що проник у житло ОСОБА_2, де завдав їй в область голови кілька ударів лопаткою для вугілля та взутими ногами, а потім забрав грошові кошти потерпілої й зник із місця події, розпорядившись ними на власний розсуд, наведеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, а також висновками судово-медичної, судово-цитологічних та судово-імунологічних експертиз, даними протоколів огляду місця події, відтворення обстановки і обставин події, під час якого ОСОБА_1 розповів та продемонстрував механізм заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень.
Злочинні дії засудженого за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, колегія суддів вважає помилковою кваліфікацію його дій за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України за ознакою вчинення цього злочину з особливою жорстокістю.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України та роз'яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 7 лютого 2003 року “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи”, умисне убивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних, психічних чи моральних страждань.
На підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 особливої жорстокості суд послався на те, що від великої кількості ( не менше 9) ударів металевою лопаткою в область голови та обличчя й ногами по тулубу потерпіла відчувала сильний біль, що усвідомлював засуджений і саме у такий спосіб бажав позбавити її життя.
Однак, сама по собі чисельність ударів та тілесних ушкоджень не у всіх випадках свідчить про вчинення вбивства з особливою жорстокістю, оскільки за змістом закону ця ознака пов'язується не тільки із способом позбавлення життя , а й з іншими обставинами, що свідчать про виявлення винним особливої жорстокості та відчуття потерпілим особливих, в даному випадку, фізичних страждань.
З матеріалів справи, зокрема, висновку судово - медичної експертизи не вбачається, що під час заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень вона відчувала особливі фізичні страждання. Її смерть настала через короткий, обраховуваний хвилинами, проміжок часу.
За таких обставин об'єктивні дані, які б свідчили про те, що засуджений діяв з умислом, направленим на вчинення злочину з особливою жорстокістю, завідомо спричиняв потерпілій особливі муки й страждання і вона такі відчувала, відсутні.
З огляду на це кваліфікація дій ОСОБА_1 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України підлягає виключенню з вироку як недоведена, а вирок у цій частині - зміні в порядку ст. 395 КПК України.
Твердження прокурора про те, що суд усупереч вимог ч. 4 ст. 67 КК України врахував рецидив злочину як обтяжуючу обставину при призначенні ОСОБА_1 покарання, є обґрунтованим.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як убачається з матеріалів справи, вироком Краматорського міського суду Донецької області від 28 грудня 2001 року ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України 2001 року на чотири роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК України 2001 року на один рік обмеження волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 цього Кодексу на чотири роки позбавлення волі. Від відбування даного покарання його звільнено 13 лютого 2004 року умовно - достроково на один рік два місяці чотирнадцять днів.
За змістом ст. 89 та ч. 5 ст. 90 КК України строки погашення судимості у разі засудження особи за сукупністю злочинів обчислюються окремо за кожний злочин.
Оскільки за злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, попереднім вироком ОСОБА_1 призначено покарання у виді обмеження волі, на момент учинення інкримінованих йому діянь, тобто станом на 13 грудня 2008 року засуджений на підставі п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості за цей злочин.
Судимість ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК України за попереднім вироком не погашена. Тому суд, кваліфікуючи його дії за ч. 4 ст. 187 КК України, правомірно визнав однією з кваліфікуючих ознак цього складу злочину - учинення його особою, яка раніше вчинила розбій.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки вказана кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, в даному випадку пов'язана з попередньою судимістю ОСОБА_1 за розбій, рецидив цих злочинів не може бути визнано обставиною, що обтяжує покарання, а тому підлягає виключенню з вироку.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що у зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення та безпідставним врахуванням судом зазначеної обтяжуючої обставини, призначене засудженому покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України підлягає пом'якшенню.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 395, 396 КПК України, колегія суддів
касаційне подання прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок апеляційного суду Донецької області від 14 квітня 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів та в порядку ст. 395 КПК України рішення суду про кваліфікацію дій засудженого за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України.
За п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України пом'якшити призначене йому покарання до тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України остаточно призначити ОСОБА_1 тринадцять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В решті цей вирок залишити без змін.
А.І. РЕДЬКА В.В. ЗАГОЛДНИЙ О.Т. КУЗЬМЕНКО
З оригіналом згідно
Суддя Верховного Суду України О.Т.Кузьменко