20 лютого 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді Лагнюка М.М.,
суддів: Єленіної Ж.М., Бовтрук В.М.,
з участю прокурора Рудак О.В.,
з участю засудженого ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 грудня 2007 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого: 26.03.2004 р. Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 cm. 189, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі, засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком два роки з покладенням обов'язків: з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 20 вересня 2006 року приблизно о 23 год., перебуваючи біля кафе „Гетьман" по вул. Артема, 103 в м. Києві побачив припаркований моторолер „Ямах" чорного кольору, що належав ОСОБА_2, та маючи намір повторно вчинити злочин-викрасти моторолер, підійшов до нього, завів двигун і поїхав у напрямку вул. Чорновола в м. Києві, з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду в сумі 5500 грн.
Дії ОСОБА_1 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України
Справа № 11 -а-215/08 Категорія ч.2 ст. 185 КК Головуючий у першій інстанції: Тельнікова І.Г. Доповідач: Єленіна Ж.М.
У апеляційному поданні з доповненням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, ставить питання про скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд. При цьому прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання з урахуванням особи засудженого. Зі змісту подання слідує, що суд, призначаючи міру покарання ОСОБА_1 не врахував, що він раніше засуджувався за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, що у вчиненні злочину не розкаявся, що заподіяну шкоду було відшкодовано захисником засудженого. Крім того, при зміні прокурором у суді пред'явленого особі обвинувачення копії постанови, не було вручено потерпілому і судом не було роз'яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала вимоги апеляції та просила скасувати вирок з направленням справи на новий судовий розгляд, засудженого про залишення вироку без зміни, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово засудженого до суду, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить наступного висновку.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні повторно таємного викрадення чужого майна, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України підтверджені зібраними по справі, належно дослідженими і викладеними у вироку доказами в їх сукупності, які ніким із учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Так, органами досудового слідства ОСОБА_1 було висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Але в ході судового розгляду справи прокурором, який брав участь у розгляді справи, винесено постанову про зміну обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_1 з ч.2 ст. 186 КК на ч.2 ст. 185 КК України. Як видно з протоколу судового засідання від 4.12.2007 року, в яке потерпілий не з'явився і без обговорення судом питання щодо можливості продовження розгляду справи у його відсутність (а.с. 242), копію зазначеної постанови було вручено підсудному та оголошено перерву для надання підсудному можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення.
Одночасно закон передбачає і норми, спрямовані на захист прав потерпілого.
Відповідно до ст. 277 КПК України у разі зміни прокурором у суді пред'явленого особі обвинувачення копії постанови , в якій формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому, його законному представнику. Якщо в цій постанові порушується питання про застосування кримінального закону, яким передбачено відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз'яснює потерпілому, його законному представнику їхнє право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.
Проте, як убачається з матеріалів справи, після зміни прокурором обвинувачення в судовому засіданні й винесення ним постанови про перекваліфікацію дій підсудного суд, на порушення ст. 277 КПК, не з'ясував належним чином думку потерпілого про зміну обвинувачення та не роз'яснив йому і його законному представнику право підтримувати обвинувачення в раніше пред'явленому обсязі, що є істотним порушенням прав потерпілого.
До того ж у матеріалах справи немає даних про те, що потерпілому повідомили про день слухання справи в суді першої інстанції, що унеможливило його присутність і потягло порушення ст. 267 КПК.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції від 10 грудня 2007 року підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд , під час якого серед іншого належить перевірити усі доводи, на які посилається прокурор у апеляції. Якщо при новому судовому розгляді справи суд дійде висновку про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, то покарання йому має бути призначеним з дотриманням вимог ст. 65 КК України.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,
апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 грудня 2007 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.