Справа № 11 -а-2646
Категорія -- ч.3 ст. 212 КК України
Головуючий в суді 1-ї інстанції Гримич М.К.
Доповідач Скавронік В.М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
МСП-01601, м. Київ-601, вул. Володимирська, 15
14 лютого 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі: головуючого - судді Приндюк М. В., суддів: Скавроніка В. М., Глиняного В.П., прокурора Петренко О.І., захисника ОСОБА_1, виправданих ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду міста Києва від 27 вересня 2007 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, не
судимий,
і
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2, не
судима,
виправдані за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.
Як вказано у вироку, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються органом досудового слідства в тому, що вони, відповідно, як Голова Правління Акціонерного Банку «Аллонж» і Головний бухгалтер цього банку, розташованого за юридичною адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 5, на підставі Договору від 05.04.2001 р. № 24/04-К на комісійне обслуговування,
укладеним між ВАТ «Зовнішньоторгівельне об'єднання «Продекспорт» та АБ «Аллонж», в період з 30.01.2003 року до 06.06.2003 року отримали на рахунки банку грошові надходження від купівлі-продажу цінних паперів підприємств за договорами, укладеним між ВАТ «Зовнішньоторгівельне об'єднання «Продекспорт» і ТОВ «Олімпіка» а саме:
від 30.01.2003 р. № 10/01-К, загальною вартістю цінних паперів на суму 966 500 грн., які були перераховані ТОВ «Олімпіка» платіжним дорученням № 1 від 30.01.2003 року на рахунок АБ «Аллонж»;
від 28.02.2003 року, № 30/02-К, загальною вартістю 487 400 грн., які були перераховані ТОВ «Олімпіка» платіжним дорученням № 18 від 28.02.2003 року на рахунок АБ «Аллонж»;
від 31.03.2003 року, № 38/03, загальною вартістю 576 004 грн., які були перераховані ТОВ «Олімпіка» платіжним дорученням № 21 від 31.03.2003 року на рахунок АБ «Аллонж»;
від 29.04.2003 року, № 57/04, загальною вартістю 508 350 грн., які були перераховані ТОВ «Олімпіка» платіжним дорученням № 25 від 29.04.2003 року на рахунок АБ «Аллонж»;
від 28.05.2003 року, № 68/05-К, загальною вартістю 876 589 грн., які були перераховані ТОВ «Олімпіка» платіжним дорученням № 26 від 28.05.2003 року на рахунок АБ «Аллонж»;
від 06.06.2003 року, № 74/06-К, загальною вартістю 463 789 грн., які були перераховані ТОВ «Олімпіка» платіжним дорученням № 29 від 06.06.2003 року на рахунок АБ «Аллонж».
А також, - за договором № 56/04-Т від 24.04.2003 p., укладеним між ВАТ «Зовнішньоторгівельне об'єднання «Продекспорт» та АБ «Аллонж», за яким загальна вартість цінних паперів підприємств склала 486 421 грн. 25 коп., які ВАТ «Зовнішньоторгівельне об'єднання «Продекспорт» перераховало на рахунок АБ «Аллонж» платіжним дорученням № 26 від 30.01.2004 року.
Вказані договори та акти від імені АБ «Аллонж» уклав ОСОБА_2
В результаті вказаних операцій з цінними паперами, за відсутності у 1 -му півріччі 2003 року витрат від операцій з їх продажу АБ «Аллонж» отримав прибуток на загальну суму 4 212 153 грн. 25 коп.
З урахуванням цього, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повинні були нарахувати та задекларувати в деклараціях з податку на прибуток АБ «Аллонж» вказаних сум прибутку та податку на прибуток по передбаченій п. 10.1 ст. 10 Закону України в редакції 22.05.1997 року «Про оподаткування прибутку підприємств» ставці 30 відсотків до об'єкта оподаткування: в розмірі 289 950 грн. за січень 2003 р.; в розмірі 608 971 грн. 20 коп. за весь перший квартал 2003 року; в розмірі 700 544 грн. 78 коп. за півріччя 2003 року.
Проте, в період з січня по липень 2003 року, діючи за попередньою змовою групою осіб з метою умисного ухилення від сплати податку на прибуток та в порушення п. п. 7.6.1, 7.6.4., п. 7.6. ст.. 7 Закону України в редакції 22.05.1997 року «Про оподаткування прибутку підприємств», ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не нарахували і не оподаткували у вказаних деклараціях сум прибутку отриманого у січні-червні 2003 року від проведених у вказаний період операцій з торгівлі цінними паперами та не склали і не подали до СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків додатків К 2 до даних декларацій.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до державного бюджету не був сплачений податок на прибуток та фактично не надійшли кошти в особливо великих розмірах, а саме на загальну суму 1 263 645 грн. 98 коп., тобто на суму, яка в п'ять тисяч разів перевищує встановлений на той час в розмірі 17 грн. неоподатковуваний мінімумів доходів громадян.
Крім того, на підставі договору від 29.12.2001 р. № 20 між АБ «Аллонж» в особі ОСОБА_2 та ЗAT «Аллонж-Прем»єр», в період з 29.12.2001 р. по 09.01.2003 року банком було видано акціонерному товариству кредит на загальну суму 18 073 598 грн. 59 коп., який був повернутий банку згідно з платіжним дорученням № 25 від 25.04.2003 року. Станом на вказаний час ЗАТ «Аллонж-Прем»єр» було сплачено АБ «Аллонж» 57 299 грн. 19 коп. із 1 026 433 грн. 29 коп. нарахованих відсотків. Залишок нарахованих до сплати відсотків становив 969 134 грн. 10 коп.
Проте, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, 22.07.2003 p. під час складання та підпису ними декларації про прибуток АБ «Алонж» та додатку К 1 до декларації за податковий період півріччя 2003 року не нарахували вищевказаної суми відсотків ~ 969 134 грн. 10 коп. та не задекларували їх в даних декларації та додатку К 1.
Одночасно вони видали вказану декларацію з додатком К 1 до неї до СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків та таким чином занизили об'єкт оподаткування ~ прибуток.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за півріччя 2003 року до державного бюджету не був сплачений податок на прибуток в розмірі 290 740 грн. 23 коп., що в п'ять тисяч разів перевищує встановлений на той час в розмірі 17 грн. неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Загальний розмір несплаченого до державного бюджету податку на
прибуток, отриманий АБ «Алонж» від операцій з торгівлі цінними паперами
та кредитного договору № 420 склав 1 554 386 грн. 21 коп.
Вказані документи ~ декларації ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складали та підписували з метою ухилення від сплати АБ «Алонж» податків до державного бюджету.
Одночасно вказані декларації та додаток кожен раз були видані ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 до СБПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків, що розташована на вул. Полуденка, 31/19.
Внаслідок вказаних дій обвинувачених до державного бюджету не було сплачено податок на прибуток в зв'язку з операціями з торгівлі цінними паперами в загальному розмірі 1 263 645 грн. 98 коп. та в зв'язку з виконанням вказаного кредитного договору в загальному розмірі 290 740 грн. 23 коп., а всього податок на прибуток в загальному розмірі 1 554 386 грн. 21 коп..
Тобто, кожен раз в сумі, яка в двісті п'ятдесят та більше разів перевищує встановлений на той час в розмірі 17 грн. неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Проте, суд не встановив складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України і вказав у вироку про те, що вищевказані дії, які інкримінуються ОСОБА_2 та ОСОБА_3, повинні вчинюватися з прямим умислом, наявність якого ані органом досудового слідства, ані прокурором в судовому засіданні доведена не була.
Суд вказав, що на підставі наведеного, з урахуванням п. п. 11.3.6. п. 11.3. ст. 11 Закону України в редакції 22.05.1997 року «Про оподаткування прибутку підприємств», в якому встановлено, що датою збільшення валових доходів кредитора від здійснення кредитних операцій є дата нарахування процентів у строки, визначені кредитним договором, суд вирішив, що підсудна ОСОБА_3 правомірно не нарахувала вищевказану суму відсотків -- 969 134 грн. 10 коп. по кредитному договору № 420 в складі валових доходів з метою нарахування прибутку та оподаткування податком на прибуток та не задекларувала це в даних декларації та додатку К 1 (розрахунок доходів та витрат від здійснення банківських операцій) до неї за податковий період півріччя 2003 року і, як наслідок, правомірно разом з підсудним ОСОБА_2 підписала і подали вказану декларацію з додатком К 1 до неї до СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків. За таких обставин, оскільки судом не встановлено факту заниження об'єкту оподаткування (прибутку), отриманого від нарахування відсотків за кредитною угодою, суд вважає, що по зазначеному епізоду також відсутній в діях підсудних склад злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України і вони підлягають виправдуванню за вказаним обвинуваченням.
В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з неповнотою судового слідства, істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнати винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, і засудити:
ОСОБА_2:
за ч.3 ст. 212 КК України ~ до позбавлення волі на строк п'ять років, з
позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-
розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки з конфіскацією майна, яке йому належить;
за ч. 2 ст. 366 КК України -- до позбавлення волі на строк чотири роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права займати обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки з конфіскацією майна, яке йому належить;
ОСОБА_3:
за ч.3 ст. 212 КК України ~ до позбавлення волі на строк п'ять років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки з конфіскацією майна, яке йому належить;
за ч. 2 ст. 366 КК України ~ до позбавлення волі на строк чотири роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки з конфіскацією майна, яке їй належить.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцією прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та просила вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати виправданих винними у вчиненні інкримінованих їм злочинів та засудити їх до покарання, пов'язаного з позбавленням волі на строки, вказані в апеляції, з конфіскацією майна, що їм належить, пояснення захисника та виправданих, які заперечували апеляції прокурора та просили залишити вирок суду без зміни, провівши судові дебати та надавши останнє слово виправданим, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити прокурору міста Києва для організації проведення додаткового розслідування з наступних підстав.
Колегія суддів погоджується з викладеними в апеляції доводами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, про те, що у справі допущена неповнота, втім не тільки судового, а й досудового слідства, а також істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Так, дійсно, допитавши 26.02.2007 року важливих свідків у справі ОСОБА_4 -- ревізора-інспектора по роботі з великими платниками податків СДШ ДПА в м. Києві та ОСОБА_5 ~ податкового ревізора-інспектора ДІЛ в Печерському районі м. Києва (т. 6 а. с. 43)., у відсутність захисника виправданих, і позбавивши його можливості задати цим свідкам питання, що стосуються обставин вчинення ними інкримінованих злочинів, а також безпідставно залишивши без розгляду письмове клопотання прокурора ~ державного обвинувача у справі ~ про проведення повторної судово-економічної експертизи (т. 6, а. с. 131), суд не тільки порушив принцип змагальності сторін в судовому розгляді, а й права підсудних на захист.
Суд першої інстанції безпідставно проігнорував висновок судово-економічної експертизи № 7377 від 12.09.2006 року (т. 5, а. с. 131-139), згідно з яким експертами був підтверджений факт несплати Акціонерним банком «Алонж» за 1 півріччя 2003 року податку на прибуток в розмірі 290 740 грн. 23 коп.
Вказане сталося внаслідок не включення до складу валового доходу суми вже нарахованих на той час банком відсотків в розмірі 969 134 грн. 10 коп. за кредитною угодою № 420 від 29.12.2001 року з ЗАТ «Аллонж-Прем»єр». Експертами висновок обґрунтований тим, що «згідно із статтею 4 Закону України № 283 в редакції 22.05.1997 року «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий дохід визначений як загальна сума доходу платника та додатку, отриманого (нарахованого) ним протягом звітного періоду, включаючи доходи у вигляді відсотків. Таким чином, вина ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтверджується також висновком вказаної судово-економічної експертизи.
В порушення вимог ст. 334 КПК України суд не мотивував у вироку, чому він не приймає до уваги вказані висновки експертизи.
В порушення вимог КПК суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання державного обвинувача про допит свідка ОСОБА_6 - аудитора АБ «АЛЛОНЖ» (т. 5 а. с. 152-154), яка на досудовому слідстві показала, що нарахування валового доходу по відсотках повинно здійснюватися після здійснення нарахування відсотків, як і було насправді, та свідка ОСОБА_7 -- директора ЗАТ «АЛЛОНЖ-ПРЕМ»ЄР» щодо достовірності укладення додаткової угоди « 9 від 04.11.2003 року, а також щодо перерахування суми відсотків ЗАТ «АЛЛОНЖ-ПРЕМ»ЄР» 17.12.2003 р. на розрахунковий рахунок АБ «АЛЛОНЖ» та повернення в подальшому цих
коштів 19.12.2003 року.
Колегія суддів також погоджується з думкою прокурора, який вбачає порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства посилання у вироку на рішення Господарського суду міста Києва від 05.07.2007 року про скасування податкових повідомлень на адресу АБ «АЛЛОНЖ», якими визначено суму податкового зобов'язання по податку на прибуток банківських організацій на загальну суму 4 608 908 грн. 22 коп., в тому числі основний платіж в розмірі 2 132 882 грн. 20 коп. та штрафні санкції в розмірі 2 476 026 грн. 02 коп., як на доказ відсутності в діях ОСОБА_2 і ОСОБА_3 складу інкримінованих злочинів, що призвело до їх незаконного виправдання.
Втім, як вбачається з матеріалів справи на момент розгляду кримінальної справи судом вказане рішення не вступило в законну силу і на нього СДШ у м. Києві подана апеляція (т. 5 а. с. 205-208).
Таким чином, суд не вправі був посилатись на вказане рішення Господарського суду міста Києва як на доказ у справі.
Крім того, суд першої інстанції безсистемно, заплутано, без будь-якого взаємозв'язку та з ігноруванням змісту норм податкового законодавства виклав у вироку перелік норм законів та інших нормативних актів, які були порушенні і підтверджують вчинення ними інкримінованих злочинів.
Вказане суд здійснив без врахування положень п. 4.7 зазначеного кредитного договору № 420 від 29.12.2001 року, що призвело до штучного створення безпідставного висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 і ОСОБА_3 порушень норм Закону України № 283 в редакції 22.05.1997 року «Про оподаткування прибутку підприємств», а відтак складу інкримінованих їм злочинів.
Витрат на утримання цінних паперів, про які вигадано вказав суд у вироку, чинне законодавство не передбачає.
Згідно показань свідка ОСОБА_4 (т. 4 а. с. 175) та обвинуваченої ОСОБА_3 на досудовому слідстві ( т. 4 а. с. 236) у звітному періоді 2003 року АБ «АЛЛОНЖ» не мав витрат з придбання цінних паперів.
Ні орган досудового слідства, ні суд першої інстанції не призначили у справі і не провели судово-правову експертизу (які проводять Інститут держави і права ім. Корецького Академії правових наук України та інші наукові заклади), не з»ясували експертним шляхом питання, яким же чином узгоджуються дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з надання податковим органам звітності щодо отримання прибутку та нарахування і сплати податків з положеннями норм Закону України № 283 в редакції 22.05.1997 року «Про оподаткування прибутку підприємств» та нормами законодавства, що регулює здійснення на підприємствах, в організаціях і установах бухгалтерського обліку-. Закону України № 996 - Х1У від 16.07.1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів № 353 від 28.12.2000 року,№15, Наказу Міністерства фінансів України № 290 від 19.11. 1999 p., яким затверджено Положення (стандарт) бухгалтерського обліку № 15 «Дохід», Положення НБУ №246 „Про кредитування" тощо?
Колегія суддів розділяє довід прокурора і зазначає, що дійсно в порушення вимог КПК суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання державного обвинувача про допит свідків ОСОБА_6 ~ аудитора АБ «АЛЛОНЖ» (т. 5 а. с. 152-154), яка на досудовому слідстві показала, що нарахування валового доходу по відсотках повинно здійснюватися після здійснення нарахування відсотків, як і було насправді, та свідка ОСОБА_7 - директора ЗAT «АЛЛОНЖ-ПРЕМ»ЄР» щодо достовірності укладення додаткової угоди « 9 від 04.11.2003 року, а також щодо перерахування суми відсотків ЗАТ «АЛЛОНЖ-ПРЕМ»ЄР» 17.12.2003 р. на розрахунковий рахунок АБ «АЛЛОНЖ» та повернення в подальшому цих коштів 19.12.2003 року.
У справі необхідно також додатково допитати свідка ОСОБА_5 --податкового ревізора-інспектора ДПІ в Печерському районі м. Києва, з'ясувавши в неї чи підтверджує свідок викладені в Акті від 30.09.2003 року за № 410/23-2/125/14362014 про результати комплексної документальної перевірки дотримання вимог податкового та валютного законодавства, щодо нарахування та сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) до бюджету, державних цільових фондів згідно діючого законодавства України АБ «Алонж» за період з 01.10.2000 року по 01.01.2003 року висновки та з'ясувати мотиви саме таких висновків, які свідчать про порушення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вимог податкового законодавства.
На думку колегії суддів, допити вказаних свідків є необхідним і їх треба провести до призначення додаткової (а не повторної!) судово-економічної експертизи у справі.
Таким чином, колегія суддів вважає, що з урахуванням великого обсягу питань, які мають бути з»ясовані у справі, без відповідей на які неможливо зробити достовірний та обґрунтований висновок про наявність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, кримінальна справа має бути направлена прокурору міста Києва для проведення додаткового слідства, під час якого необхідно усунути зазначені порушення кримінально-процесуального законодавства, повно та всебічно дослідити обставини кримінальної справи.
Після виконання вказаних та інших можливих і необхідних слідчих та оперативно-розшукових дій, органу досудового слідства треба пред'явити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (за наявності до цього підстав) нове обвинувачення, яке має бути конкретним за змістом, без зайвого перевантаження витягами з чинного законодавства, різного роду положень, що регулюють здійснення бухгалтерського обліку, нарахування відсотків податку та ін., після чого скласти обвинувальний висновок у справі з дотриманням вимог ст. 223 КПК України.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду міста Києва від 27 вересня 2007 року, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виправдано за відсутністю в їх діях злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, скасувати.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 направити прокурору міста Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Мірою запобіжного заходу стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд.