28 квітня 2015 рокусправа № 804/18336/14
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю
суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.
за участю секретаря судового засідання: Новошицька О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську
апеляційну скаргу ОСОБА_1
на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2015 року
у справі № 804/18336/14
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Дніпродзержинського міського управління Головного Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області
про визнання протиправними та скасування наказів від 22.01.2011 № 47 від 14.02.2011 № 297 та зобов'язання вчинити певні дії ,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, Дніпродзержинського міського управління Головного Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ суб'єкта владних повноважень - Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Дніпропетровській області (відповідач-1) - № 47 о/с від 22.03.2011 в частині звільнення в запас збройних сил за п.64 «є» (за порушення дисципліни) майора міліції ОСОБА_1 (Т-630065) начальника відділення кримінальної міліції у справах дітей Заводського районного відділу Дніпродзержинського міського управління;
- визнати незаконним та скасувати наказ суб'єкта владних повноважень - відповідача-1 - № 297 від 14.02.2011 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Дніпродзержинського МУ та Заводського РВ ДзМУ ГУМВС» в частині звільнення з органів внутрішніх справ України за п.64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ВКМСД Заводського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС майора міліції ОСОБА_1;
- зобов'язати суб'єкта владних повноважень - відповідача-1 поновити майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділення кримінальної міліції у справах дітей Заводського районного відділу Дніпродзержинського міського управління ГУМВС України у Дніпропетровській області;
- зобов'язати суб'єкта владних повноважень - Дніпродзержинське міське управління ГУМВС України у Дніпропетровській області (відповідач-2) - нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 березня 2011 року по 22 березня 2012 року.
Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Позивач зазначає, що з висновку про результати службового розслідування від 14.02.2011 та наказу від 14.02.2011 №297 вбачається, що ОСОБА_1 підлягав звільненню з органів внутрішніх справ за невжиття заходів щодо розшуку безвісті зниклої малолітньої - ОСОБА_4 та порушень, в свою чергу, наказу МВС України від 04.10.2003 №1155, наказу МВС України від 04.08.2006 №725 у частині підготовки та направлення із запізненням до чергової частини ГУМВС недостовірної інформації про час звернення ОСОБА_5 до Заводського РВ Дніпродзержинського МУ, вилучені речі під час огляду помешкання заявниці, а також встановлення місця знаходження малолітньої ОСОБА_4 та невжиття вичерпних заходів щодо встановлення дійсного її місцезнаходження під час відібрання зустрічної заяви від її матері.
04.03.2011 на підставі вказаного висновку від 14.02.2011 та наказу від 14.02.2011 №297 прокурором м. Дніпродзержинська винесено постанову про порушення кримінальної справи №44119006 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України. 16.09.2014 постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, за реабілітуючими підставами у зв'язку із декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України закрита.
Позивач посилається на те, що в оскаржуваних наказах не зазначено, як саме позивач порушив накази МВС України №1155 від 04.10.2003 та №725 від 04.08.2006, а також зазначає, що звільнення із органів внутрішніх справ напряму пов'язане із порушенням відносно нього кримінальної справи.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.02.2015 в задоволені позову відмовлено. Постанову суду мотивовано підтвердженням матеріалами службового розслідування та постановою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська порушення позивачем вимог наказів УМВС України в Дніпропетровській області від 04.08.2006 № 725, МВС України від 04.10.2003 № 1155 внаслідок невжиття належних заходів щодо розшуку безвісті зниклої малолітньої ОСОБА_4 та залишення неперевіреними відомостей, які викладені в зустрічній заяві гр.ОСОБА_5 від 09.02.2011 про перебування її малолітньої доньки ОСОБА_4 у родичів у м.Дніпропетровську.
Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити адміністративний позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не повно та всебічно розглянуто суть спору, що призвело до не правильного вирішення справи по суті. Позивач наполягає на тому, що у відповідача-1 не було підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і для звільнення з ОВС за порушення дисципліни.
Відповідач-1 проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржувану постанову суду першої інстанції обґрунтованою та правомірною, зазначає, що наявність чи відсутність в діях позивача складу злочину не спростовує факту вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що став підставою для звільнення з органів внутрішніх справ останнього.
Відповідач-2 проти задоволення апеляційної скарги також заперечує, зазначає, що відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, тобто відсутність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності, ніяким чином не може ототожнюватись з відсутністю фактів порушення службової дисципліни, тобто дисциплінарною відповідальністю, до якої притягнуто позивача наказом ГУМВС України в Дніпропетровській області № 297 від 14.02.2011.
Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Обставини справи в хронології розвитку свідчать про наступне.
02.02.1999 наказом Дніпродзержинського міського управління Головного Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області № 5о/с ОСОБА_1 призначено дільничним інспектором міліції Дніпровського районного відділу, з 20 січня 1999 року (т.1, а.с.11, 202).
27.04.2010 наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області № 145 о/с майора міліції ОСОБА_1 призначено начальником відділення кримінальної міліції у справах дітей Заводського районного відділу Дніпродзержинського МУ, звільнивши від посади помічника начальника - оперативного чергового чергової частини штабу то ж управління, з 27 квітня 2010 року (т.1 а. с.12, 203).
З матеріалів справи вбачається, що за фактом неналежного реагування працівників Заводського РВ Дніпродзержинського МУ на заяву гр.ОСОБА_5 про зникнення її малолітньої доньки ОСОБА_4 проведено службове розслідування, за результатами якої складений Висновок від 14.02.2011, затверджений начальником ГУМВС України в Дніпропетровській області генералом-майором міліції Бабенком В. М. (т.1 а. с.14-25, 135-146).
Підставою для проведення такого службового розслідування слугувало наступне.
09.02.2011 о 14:02 год. до чергової частини ГУМВС України в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що тієї ж доби о 13:40 год. до Заводського РВ Дніпродзержинського МУ звернулась гр.ОСОБА_7 із заявою про зникнення її малолітньої доньки ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зазначила.
09.02.2011 о 23:59 год. до ГУМВС України в Дніпропетровській області надійшло спецповідомлення з Заводського РВ Дніпродзержинського МУ до ЖРЗПЗ № 1098, у відповідності з яким у ході оперативно-розшукових заходів працівниками ВКМСД Заводського РВ Дніпродзержинського МУ встановлено місцезнаходження ОСОБА_4, яка знаходилась у своїх родичів за адресою: АДРЕСА_1 без ознак фізичного або психологічного насильства.
10.02.2011 до ГУМВС України в Дніпропетровській області надійшла інформація, що цієї ж доби о 07:10 год. у контейнері для сміття, розташованому між будинками АДРЕСА_2 м.Дніпродзержинська виявлено труп малолітньої ОСОБА_4 з ознаками насильницької смерті (механічна асфіксія), а також зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом (ЖРЗПЗ (журнал реєстрації заяв і повідомлень про злочини) Дніпродзержинського МУ № 175 від 10.02.2011).
На підставі вищезазначеної інформації, яка надійшла на адресу ГУМВС України в Дніпропетровській області, за вказівкою керівництва від 10.02.2011 та на підставі Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 06.12.1991 № 552 працівниками штабу та інспекції з особового складу УКЗ ГУМВС України в Дніпропетровській області проведено службове розслідування.
В ході службового розслідування встановлено:
08.02.2011 близько 23:30 год. до чергової частини Заводського РВ Дніпродзержинського МУ звернулась гр.ОСОБА_5, яка повідомила, що тієї ж доби о 18:20 її малолітня донька ОСОБА_4 за проханням щодо поповнення рахунку мобільного телефону вийшла у кіоск поблизу трамвайної зупинки «Зоря» та до моменту подання даної заяви додому не повернулась.
Вищезазначене повідомлення гр.ОСОБА_5 прийнято помічником начальника-оперативної чергової частини штабу Заводського РВ ДзМУ старшим лейтенантом міліції ОСОБА_8, 1980 р. н., який, в свою чергу, доручив дільничному інспектору міліції СДІМ цього ж підрозділу старшому лейтенанту міліції ОСОБА_9, 1985 р. н., який перебував у складі додатково слідчої групи - оперативної групи, відібрати письмову заяву та пояснення від гр.ОСОБА_5 за фактом зникнення її малолітньої доньки, після чого останній заяву та пояснення гр.ОСОБА_5 передав помічнику начальника-оперативного чергового райвідділу ОСОБА_8
В свою чергу старший лейтенант міліції ОСОБА_8 про вказану заяву гр.ОСОБА_5 повідомив начальника ВКМСД Заводського РВ ДзМУ майора міліції ОСОБА_1 засобами телефонного зв'язку. ОСОБА_1 прибув до Заводського РВ ДзМУ близько 00:30 год. 09.02.2011 та отримав від оперативного чергового ОСОБА_8 заяву та пояснення гр.ОСОБА_5
В подальшому силами відділення КМСД підрозділу організовано пошуки безвісті зниклої малолітньої ОСОБА_4
Пояснення та заяву гр.ОСОБА_5 щодо зникнення її малолітньої доньки ОСОБА_4 знаходились у ОСОБА_1, який проводив оперативно-розшукові заходи, оскільки вжиті заходи розшуку позитивного результату не дали.
09.02.2011 близько 05:40 год. ОСОБА_1 прибув до райвідділу і вже після чого й було близько 05:50 год. зареєстровано до ЖРЗПЗ РВ за № 1098 (тобто через 6 годин) факт зникнення малолітньої ОСОБА_4
Матеріали ВКМСД (Відділ кримінальної міліції у справах дітей) РВ № 1098 були розписані підполковником міліції Потаповим Е. А. на виконання начальникові ВКМСД райвідділу ОСОБА_1 (т.1, а. с.139).
Вранці 09.02.2011 ОСОБА_1 разом з підлеглим особовим складом продовжив пошуки безвісті зниклої малолітньої ОСОБА_4, однак ніяких результатів досягнуто не було, про що було підготовлено відповідну інформацію до ГУМВС.
Проте, зазначене вище спецповідомлення у порушення вимог наказів УМВС України в Дніпропетровській області від 04.08.2006 № 725, МВС України від 04.10.2003 № 1155, передано до чергової частини ГУМВС України в Дніпропетровській області лише о 14:02 09.02.2011 (3 години після реєстрації).
При цьому до ГУМВС України в Дніпропетровській області передано викривлену оперативну інформацію стосовно дати та часу звернення до Райвідділу гр.ОСОБА_5 про зникнення її малолітньої доньки (не 08.02.2011 о 23:30 год., а 09.02.2011 о 13:40).
Як зазначено у Висновку службового розслідування, зі слів майора міліції ОСОБА_1 та оперуповноваженого ВКМСД РВ ОСОБА_11, близько 18:00 год. 09.02.2011, під час здійснення оперативних заходів, біля готелю «Зоря» до них особисто, з власної ініціативи, звернулась ОСОБА_5 - заявниця, яка повідомила про те, що в телефонному режимі зв'язалась зі своєю сестрою гр.ОСОБА_12, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1, та що остання зазначила, що малолітня донька заявниці ОСОБА_4 знаходиться за вказаною адресою.
Одразу після чого, гр.ОСОБА_5 надано письмову заяву щодо припинення розшуку доньки, яку написала власноручно, без застосування будь-яких заходів психологічного та фізичного впливу.
З метою перевірки отриманої інформації ОСОБА_1 та ОСОБА_11 попросили номер телефону сестри ОСОБА_5, однак остання повідомила, що зв'язок з сестрою відсутній, тоді працівники міліції повідомили, що 10.02.2011 заявниці потрібно буде разом з донькою прибути до Заводського РВ ДзМУ для підписання відповідного пояснення.
При цьому ОСОБА_1 не вжив всіх вичерпних заходів щодо встановлення дійсного місцезнаходження малолітньої ОСОБА_4
Під час опитування працівниками ГУМВС гр.ОСОБА_5, остання зазначила, що дану заяву вона написала у приміщенні кафе «Нокаут» на прохання майора міліції ОСОБА_1 та іншого працівника міліції ОСОБА_11, яких впізнала при пред'явлені їх фотокарток, при цьому, що в дійсності її малолітня донька за вказаною адресою не знаходилась, про що було відомо працівникам міліції.
Також працівниками ГУМВС 10.02.2011 опитано гр.ОСОБА_13, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, який в свою чергу повідомив, що він є чоловіком сестри гр.ОСОБА_5 та зазначив, що її малолітня донька ОСОБА_4 гостювала у них за зазначеною адресою останній раз 03.01.2011 і більше з того часу він її не бачив.
Гр.ОСОБА_12 вищезазначені відомості підтвердила та зазначила, що у період з 08.02.2011 по 10.02.2011 з працівниками міліції за фактом зникнення її племінниці - малолітньої ОСОБА_4 по телефону не спілкувалась, оскільки у зазначений період її мобільний телефон був вимкнений.
В подальшому було з'ясовано, що ОСОБА_1 на підставі вищезазначеної зустрічної заяви, в порушення приписів наказів УВМВС України в Дніпропетровській області від 04.08.2006 № 725 та МВС України від 04.10.2003 № 1155 підготував спецповідомлення (доповнення до ЖРЗПЗ № 1098) з недостовірною інформацією про те, що працівниками ВКМСД Заводського РВ ДзМУ у ході проведення оперативно-розшукових заходів 09.02.2011 близько 19:00 год. працівниками міліції, нібито, встановлено місцезнаходження зниклої малолітньої ОСОБА_4, як зазначено в заяві знаходилась у свої родичів без ознак фізичного або психологічного насильства, що насправді не відповідало дійсності (т.1, а. с.185).
Зазначене спецповідомлення без відповідної перевірки підписав підполковник міліції Потапов Е. А. та 09.02.2011 о 23.59 його передано до чергової частини ГУМВС України в Дніпропетровській області. На підставі цього проведення заходів з розшуку безвісти зниклої малолітньої ОСОБА_4 було припинено та у порушення вимог п.7.3 Інструкції, затвердженої Наказом МВС України від 05.01.2005 № 3дск, працівниками ВКМСД Заводського РВ ДзМУ відповідну оперативно-розшукову справу за даним фактом протягом доби не заведено.
10.02.2011 о 07:10 год. до чергової частини Дніпродзержинського МУ надійшло повідомлення від ОСОБА_14 про виявлення в контейнері для сміття, розташованому між будинками № 7 та № 9 по пр.Комсомольському м.Дніпродзержинська трупу дитини, як в подальшому було встановлено, що це труп малолітньої ОСОБА_4
10.02.2011 СВ Дніпродзержинського МУ за вказаним фактом порушено кримінальну справу № 44111026 за ознаками злочину, передбаченого п.2, 10 ч.2 ст.115 КК України (« Умисне вбивство») (т.1, а. с.186).
14.02.2011 ГУМВС України в Дніпропетровській області винесено наказ № 297 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Дніпродзержинського МУ та Заводського РВ ДзМУ ГУМВС» (т.1, а. с.29-34, 147-152).
Стосовно позивача у наказі від 14.02.2011 № 297 зазначено, що:
за невжиття вичерпних заходів щодо розшуку безвісті зниклої малолітньої ОСОБА_4, порушення наказів від 04.10.2013 № 1155, УМВС України в Дніпропетровській області від 04.08.2006 №725, у частині підготовки та направлення із запізненням до чергової частини ГУМВС недостовірної інформації про час звернення гр.ОСОБА_5 до Заводського РВ Дніпродзержинського МУ, вилучені речі під час огляду помешкання заявниці, а також встановлення місця знаходження малолітньої ОСОБА_4 та невжиття вичерпних заходів щодо встановлення дійсного її місцезнаходження під час відібрання зустрічної заяви від її матері, начальника ВКМСД Заводського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС майора міліції ОСОБА_1 підлягав звільненню з органів внутрішніх справ, ураховуючи наявне дисциплінарне стягнення (наказом райвідділу від 23.12.2010 № 298 попереджено про неповну посадову відповідність), звільнити з органів внутрішніх справ України за п.64 «є» (за порушення дисципліни), Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
22.03.2011 наказом ГУМВС України в Дніпропетровській області № 47 о/с майора міліції ОСОБА_1, начальника відділення кримінальної міліції у справах дітей Заводського районного відділу Дніпродзержинського МУ було звільнено з органів внутрішніх справ України за п.64 «є» (за порушення дисципліни) «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС», затвердженого Постановою КМУ від 29.07.91 № 114 (т.1, а. с.13, 204).
При цьому, підставою прийняття даного наказу слугував вищезазначений наказ відповідача-1 № 297 від 14.02.2011.
04.03.2011 прокурором м.Дніпродзержинська старшим радником юстиції Борисовим С. В. відносно ОСОБА_1 за фактом зловживання службовим становищем, вчиненого працівниками правоохоронного органу за ознаками ч.3 ст.364 КК України («Зловживання владою або службовим становищем») порушено кримінальну справу № 44119006 (т.1, а. с.35, 36).
16.09.2014 постановою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, у зв'язку із декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України, кримінальну справу № 44111026, відносно ОСОБА_1 було закрито (т.1, а. с.38-40).
Вказана постанова Заводського районного суду м.Дніпроздержинська Дніпропетровської області набрала законної сили 24.09.2014, про що свідчить відповідний напис на примірнику даної постанови.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про міліцію» від 20.12.90 № 565-XII порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 10 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.
Відповідно до ст.25 Закону України «Про міліцію» № 565-XII працівник міліції у межах повноважень, наданих цим Законом та іншими законодавчими актами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.
Службова особа міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов'язки, несе відповідальність у встановленому порядку.
Згідно п.23 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.
Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.06 № 3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у виді звільнення.
Відповідно до підпункту «є» пункту 64 вказаного Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.
Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 №3460-ІV, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається, зокрема: забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності; дотриманням законності і статутного порядку; вихованням в осіб рядового і начальницького складу високих моральних і ділових якостей; забезпеченням соціальної справедливості та високого рівня соціально-правового захисту.
Відповідно до ст.7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників, дотримуватися норм професійної та службової етики, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.
У відповідності до статті 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
За правилами ч.1 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України регламентований Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою Наказом МВС України від 06.12.91 № 552 (чинним на момент виникнення спірних відносин).
Відповідно до п.2 Інструкції № 552 завданням службового розслідування є повне, об'єктивне і всебічне розслідування обставини порушень, скоєних особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, виявлення причин і умов, що сприяли їхньому скоєнню, встановлення винних і забезпечення правильного застосування чинних нормативних актів для того, щоб кожний винний був притягнутий до відповідальності, а жоден невинний не постраждав.
Згідно п.3 Інструкції № 552 проведення службового розслідування інспекції з особового складу можуть доручити виключно керівник органу, начальник підрозділу, його заступник по роботі з персоналом, а в МВС України - і начальник УВБР.
За приписами п.10 Інструкції № 552 при проведенні службового розслідування повному, об'єктивному і всебічному дослідженню підлягають: подія порушення (час, місце, спосіб, інші обставини); наявність вини працівника органів внутрішніх справ у скоєнні порушення, мета та мотиви порушення; обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності порушника як ті, що пом'якшують чи обтяжують його відповідальність; характеристика особи, яка скоїла порушення (ставлення до служби, поведінка до порушення); причини та умови, що сприяли скоєнню порушення; характер і розмір нанесених порушенням збитків.
При цьому за приписами п.п.15.4 п.15 Інструкції № 552 особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: оскаржувати затверджений висновок службового розслідування у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України.
Згідно положень ст.14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, не будь-який дисциплінарний проступок призводить до такого дисциплінарного стягнення як звільнення.
При цьому, у відповідності до ч.12 ст.14 Дисциплінарного статуту у разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.
Як встановлено вище, фактично підставою для звільнення позивача з органів внутрішніх справ слугували матеріали службового розслідування, якими встановлена вина майора міліції ОСОБА_1 у невжитті заходів щодо розшуку безвісти зниклої малолітньої ОСОБА_4, не перевірки відомостей, викладених у зустрічній заяві гр.ОСОБА_5 від 09.02.2011 про перебування її доньки у родичів в м.Дніпропетровську, та у складенні в порушення вимог наказів УМВС України в Дніпропетровській області від 04.08.2006 № 725, МВС України від 04.10.2003 № 1155, спецповідомлень про факт зникнення малолітньої ОСОБА_4 до чергової частини ГУМВС зі зволіканням та викладенням недостовірної інформації про час звернення гр.ОСОБА_5 до райвідділу; речі, вилучені під час огляду помешкання заявниці; встановлення місцезнаходження малолітньої ОСОБА_4
Наказом МВС України від 04.10.2003 № 1155, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.03.2004 № 259/8858, затверджено Інструкцію з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про злочини, інші правопорушення та події.
Згідно п.п.1.2.1-1.2.4 п.1.2 даної Інструкції основні завдання органів внутрішніх справ щодо реагування на повідомлення про злочини, інші правопорушення та події:
- підтримання постійної готовності сил і засобів до оперативного реагування на повідомлення;
- реєстрація всіх заяв, повідомлень, іншої інформації про злочини, інші правопорушення та події;
- негайне реагування на всі злочинні прояви, направлення на місця подій сил і засобів, максимально необхідних для їх розкриття та відновлення порушених конституційних прав громадян.
- оперативне інформування вищих органів внутрішніх справ про отримані повідомлення.
Положеннями Кодексу адміністративного судочинства України передбачається не лише обов'язок суб'єкта владних повноважень (відповідачів у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.71 КАС України), але й обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.71 КАС України).
Позивач, наполягаючи на незаконності його звільнення з ОВС та на незаконності Висновку службового розслідування від 14.02.2011, всупереч ч.1 ст.71 КАС України, не надав суду жодних доказів, які б спростовували обставини, встановлені у Висновку службового розслідування від 14.02.2011, щодо відсутності перевірки ним достовірності зустрічної заяви ОСОБА_5, складання спецповідомлень з викривленими даними та щодо відповідальності саме позивача за проведення оперативно-розшукової діяльності за матеріалами ВКМСД РВ № 1098.
Враховуючи ж те, що ОСОБА_1 на момент звільнення мав не зняті дисциплінарні стягнення, а саме: сувору догану та попередження про неповну посадову відповідальність, оголошені наказами Заводського РВ ДзМУ ГУМВС від 26.10.2010 № 253 та від 23.12.2010 № 298 дск (довідка Ф-1, т.1, а. с.188-198), колегія суддів вважає обрання відповідачем-1 такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення, цілком обґрунтованим.
Оскаржуючи постанову суду першої інстанції, позивач зазначає, що суд першої інстанції, не витребувавши у відповідачів довідки про заохочення позивача, дослідив тільки довідку Ф-1, надану відповідачами, в якій вказано, що за час служби ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності 13 разів (усне зауваження, зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну посадову відповідальність). Проте, ОСОБА_1 за всі ці роки не був притягнений ні до адміністративної, ні до кримінальної або цивільної відповідальності, а навпаки, неодноразово отримував за сумлінну службу грошові премії, грамоти та медаль за 10 років бездоганної служби в міліції, тому для позивача звільнення із зазначених в наказі підстав та ще й за два роки до пільгової вислуги років, є образливим та несправедливим.
Колегія суддів такі посилання позивача вважає необґрунтованими, оскільки довідка Ф-1 (т.1, а. с.188-198) містить інформацію і про дисциплінарні стягнення і про нагороди та заохочення працівника ОВС і з цієї довідки вбачається, що останні заохочення стосовно ОСОБА_1 мали місце ще у 2008 році, до призначення позивача начальником відділення кримінальної міліції у справах дітей Заводського районного відділу Дніпродзержинського МУ.
Разом з тим, суд першої інстанції вірно прийняв до уваги саме дисциплінарні стягнення (а не заохочення), оскільки саме наявність вже накладених дисциплінарних стягнень впливає на прийняття рішення щодо обрання «нового» виду такого стягнення, яке у відповідності до ч.12 ст.14 Дисциплінарного статуту має бути більш суворим, ніж попереднє.
Також позивач посилається на те, що у спірному наказі № 297 від 14.02.2011, за яким ОСОБА_1 підлягав звільненню із органів внутрішніх справ за «невжиття заходів щодо розшуку безвісті зниклої малолітньої ОСОБА_4.», не зазначено, як саме позивач порушив накази МВС України № 1155 від 04.10.2003 та № 725 від 04.08.2006. Крім того, викладені в наказі № 297 від 14.02.2011 факти не були всебічно та об'єктивно перевірені в ході службового розслідування, про що свідчить той факт, що в супровідному листі до прокуратури м.Дніпродзержинська від 16.02.2011 про передачу матеріалів службового розслідування (т.1, а. с.27, 28, 153, 154) зазначено, що «під час службового розслідування у ході опитування начальника ВКМСД Заводського РВ ДзМУ ОСОБА_1 та гр.ОСОБА_5 щодо обставин надання останньою зустрічної заяви працівникам міліції про припинення розшуку її малолітньої доньки, виникли протиріччя, які усунути непроцесуальним шляхом не надається можливим». В зв'язку з чим, дані обставини, на думку позивача, свідчать про те, що наведені в спірних наказах підстави для звільнення не підтверджені належним чином, ґрунтуються на недоведених фактах, що мають значення для справи.
Колегія суддів не вважає, що дані обставини свідчать про не підтвердження належним чином наявності фактів, які стали підставою для звільнення, оскільки протиріччя стосуються саме обставин надання гр.ОСОБА_5 зустрічної заяви працівникам міліції про припинення розшуку її малолітньої доньки, що у даному випадку не впливає на обов'язок працівників ОВС перевірити достовірність такої заяви та оперативно надавити достовірні дані до ГУМВС.
Щодо посилань позивача, що в наказі № 297 від 14.02.2011 не зазначено, які саме положення, норми та пункти наказів МВС України № 1155 від 04.10.2003 та № 725 від 04.08.2006 порушив ОСОБА_1 і яким чином, то дійсно в даному наказі відсутні посилання на пункти наказів МВС України № 1155 від 04.10.2003 та № 725 від 04.08.2006, які порушив ОСОБА_1
Відповідач-1 в запереченнях на апеляційну скаргу зазначає, що проведення заходів з розшуку безвісно зниклої малолітньої ОСОБА_4 було припинено та у порушення вимог п.7.3 Інструкції, затвердженої наказом МВС України від 05.01.2005 № 3дск, відповідну оперативно-розшукову справу за даним фактом протягом доби не заведено. При цьому , як у першому, так і в другому спецповідомленнях (доповненні до ЖРЗПЗ № 1098, т.1, а. с.185) ОСОБА_1 (відповідно до п.39 Додатку № 1 до наказу УМВС України в області від 04.08.2006 № 725 саме начальником ВКМСД ОСОБА_1 в установлені строки повинно готуватися спецповідомлення та організовано розшук безвісно зниклої малолітньої ОСОБА_4.) викладено недостовірну інформацію про час звернення гр.ОСОБА_5 до райвідділу; речі, вилучені під час огляду помешкання заявниці; встановлення місцезнаходження малолітньої ОСОБА_4
Враховуючи те, що позивачем не спростовано недотримання вказаних відповідачем-1 приписів наказів МВС України, а не зазначення конкретних норм у спірному наказі № 297 від 14.02.2011 про притягнення до дисциплінарної відповідальності не впливає на суть допущених позивачем порушень, колегією суддів вищенаведені доводи позивача не приймаються в якості доказів протиправності оскаржуваних наказів відповідача-1.
Посилання позивача, що його звільнено без отримання результатів розслідування кримінальної справи всупереч приписів ч.6 ст.21 Закону України «Про міліцію», згідно якої звільнення працівника міліції зі служби у зв'язку із обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили, також колегією суддів не приймаються, оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 було не вчинення кримінального злочину, а порушення службової дисципліни.
Питання ж щодо наявності в діях позивача складу злочину мало вирішуватись у межах кримінального провадження, що і було вирішено під час розгляду Заводським районним судом м.Дніпродзержинська кримінальної справи № 44111026.
При цьому закриття кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.364 КК України мало місце не в зв'язку з відсутністю складу злочину у діях передбаченого вказаною нормою Кримінального кодексу України, а в зв'язку прийняттям Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 № 746-VII, внаслідок якого відбулась декриміналізація ч.3 ст.364 КК України, тобто набрав чинності закон, яким була скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Також позивач посилається на порушення передбаченої законом процедури призначення і проведення службового розслідування, а саме:
- службове розслідування проводилось без видання належним чином оформленого наказу про проведення службової перевірки, без визначення конкретних осіб, яким доручається провести перевірку, а мала місце лише вказівка керівництва ГУМВС;
- з висновками службового розслідування позивача не ознайомили, хоча він є суб'єктом цього розслідування;
- перед звільненням ОСОБА_1 не запрошували на засідання кадрової комісії ГУМВС України у Дніпропетровській області, де позивач міг би зазначити, що не згодний з результатами службового розслідування та дати з цього приводу пояснення.
Такі доводи позивача спростовуються наступним:
- наведеною вище Інструкцією № 552 не передбачено винесення наказу про призначення службового розслідування;
- згідно положень п.п.15.3 п.15 Інструкції № 552 ознайомлення після закінчення службового розслідування із затвердженим висновком - це право особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, а не обов'язок органу ОВС.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи наявний атестаційний лист, де були викладені підстави звільнення повивача та зроблено висновок про звільнення з ОВС за порушення дисципліни, та в розділі III якого вказані результати атестування позивача, а саме: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з ОВС за порушення дисципліни». Даний атестаційний лист містить дату ознайомлення позивача - 15.03.2011 і особистий підпис ОСОБА_1 з відміткою «згоден» (т.1, а. с.199-201).
Крім того, позивач, посилаючись на чисельні порушення порядку його звільнення та відсутності підстав для застосування до нього саме такого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення з ОВС, не спростовує обставин щодо відсутності перевірки позивачем відомостей, викладених у зустрічній заяві гр.ОСОБА_5 від 09.02.2011 про перебування її доньки у родичів в м.Дніпропетровську, та у складенні спецповідомлень про факт зникнення малолітньої ОСОБА_4 до чергової частини ГУМВС зі зволіканням та викладенням недостовірної інформації про час звернення гр.ОСОБА_5 до райвідділу.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що навіть порушення певних положень порядку проведення службового розслідування у даному випадку не впливає на суть виявлених обставин, їх характер, та не відміняє обов'язку позивача діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже не може бути підставою для задоволення позовних вимог.
Виходячи з встановленого факту порушення дисципліни, допущеного позивачем, ступені його тяжкості, обставин, за яких його допущено, наявності інших дисциплінарних стягнень позивача, колегія суддів вважає, що наведені обставини в їх сукупності є самостійною та достатньою підставою для застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу - звільнення з органів внутрішніх справ.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу оскарженої постанови суду першої інстанції.
Колегія суддів, як і суд першої інстанції, не вбачає підстав для задоволення позовних вимог про визнання незаконними та скасування наказів відповідача-1 № 47 о/с від 22.03.2011 в частині звільнення в запас збройних сил за п.64 «є» (за порушення дисципліни) майора міліції ОСОБА_1 та № 297 від 14.02.2011 щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності майора міліції ОСОБА_1
В зв'язку з цим, як наслідок, задоволенню не підлягають похідні від основних позовні вимоги про зобов'язання відповідача-1 поновити майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділення кримінальної міліції у справах дітей Заводського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області та зобов'язання відповідача-2 нарахувати та виплатити на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22 березня 2011 по 22 березня 2012.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позову. Передбачені ст.202 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.
Керуючись ст.ст.198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2015 року у справі № 804/18336/14 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий: І.Ю. Добродняк
Суддя: Н.А. Бишевська
Суддя: Я.В. Семененко