АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/111/2015 Головуючий першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач - ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України
27 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2014 року, відносно обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 23.09.2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2014 рокуОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за який він засуджений даним вироком та злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.09.2014 року до 2 років позбавлення волі, остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі ст. 76 України зобов'язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи і періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Речовий доказ - каналізаційний люк постановлено залишити у володінні власника ПАТ «Київенерго».
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, а саме таємне викрадення чужого майна, повторно, за наступних обставин.
12.08.2014 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 перебуваючи на АДРЕСА_3 , помітив майданчик на якому розміщені каналізаційні люки, в цей час у нього виник умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в цей же день, приблизно о 21 год. 30 хв., переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав один каналізаційний люк, завдавши ПАТ «Київенерго» матеріальну шкоду на суму 770 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року виконувати самостійно.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при застосуванні до обвинуваченого ст. 75 КК України, не було враховано підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення.
Також, звертає увагу на те, що ОСОБА_7 , будучи викритим у скоєнні кримінальних правопорушень, за які засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через 8 днів повторно вчинив аналогічне корисливе кримінальне правопорушення. Таким чином, на думку прокурора, обвинувачений не виявляє реальної і адекватної критики власних протиправних дій та наполегливо вчиняє нові злочини, виявляючи стійке бажання вести злочинний спосіб життя.
Крім того, заступник прокурора м. Києва зазначає, про неправильність призначення судом першої інстанції остаточного покарання, адже вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року із застосуванням ст. 75 КК України та реальне покарання, призначене за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2014 року, не можуть поглинати одне одного, а також не підлягають частковому чи повному складанню, а тому вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2014 року слід виконувати самостійно.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення засудженого, який, посилаючись на законність та обгрунтованість вироку суду, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, не оспорюються вони і в апеляційній скарзі прокурора. Тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 висновки суду щодо цих фактичних обставин, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Дії ОСОБА_7 , за визнаних судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) повторно.
Всупереч твердженням апеляційної скарги прокурора, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним для виправлення і перевиховання.
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є середньої тяжкості, особу винного, який неодружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом'якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання і обґрунтовано при альтернативних видах покарання, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції вказаного закону. Підстав для збільшення обвинуваченому строку покарання, як про те ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин, що входить у сукупність. Тому, оскільки злочин, за який ОСОБА_7 засуджений даним вироком скоєний ним до постановлення вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 23 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано остаточне покарання ОСОБА_7 призначив за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип призначення покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Таким чином, доводи прокурора про неправильність призначення остаточного покарання ОСОБА_7 є безпідставними.
Висновок суду про можливість перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, враховуючи обставини злочину, наявність пом'якшуючої покарання обставини та відомості про особу обвинуваченого є, на думку колегії суддів, обґрунтованим. Та обставина,на яку вказує прокурор в апеляційній скарзі, що після скоєння злочину, за який ОСОБА_7 в подальшому призначено покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, він вчинив злочин середньої тяжкості, не може свідчити про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2014 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
__________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4