Провадження № 11-кп/774/1624/14 Справа № 203/120/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
10 грудня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Дніпропетровську кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12013040670004145 від 18 вересня 2013 року щодо
ОСОБА_6 , який народився у 1984 році в жовтні 02 числа, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 121 ч. 2, 296 ч. 2 КК України,
та щодо ОСОБА_7 , який народився у 1989 році в литому 27 числа, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2014 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 , -
На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:
- обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати на підставі ст. 409 КПК України, як незаконний та необґрунтований, ухвалити новий вирок яким виправдати його по обвинуваченню за ст.121 ч.2 КК України, по обвинуваченню за ст. 296 ч.2 КК України - призначити покарання з урахуванням даних, що характеризують його особу. Обґрунтовує свої вимоги тим, що як досудове, так і судове слідство не було проведено в розумні строки, крім показань обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які являються заінтересованими особами, інших доказів його вини в матеріалах кримінального провадження немає. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 на досудовому слідстві суперечать її показанням в суді, що потерпілий ОСОБА_12 дав неправдиві показання на досудовому та при судовому слідстві, що призвело до невірної кваліфікації його дій. Також посилається і на те, що судом було порушено його право на захист, яке полягало в тому, що свідки, та експерти, які були допитані в судовому засіданні не були приведені до присяги, що не були задоволені клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи, відмовлено в допиті в судовому засіданні експертів, які були присутні під час огляду місця події а також повторному свідків, які уже були допитані. Звертає увагу і на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні протоколи допиту та слідчих експериментів, в яких відсутні підписи обвинувачених та їх захисників;
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та призначити покарання з застосуванням ст. 75, 76 КК України. Обґрунтовує це тим, що ОСОБА_7 раніше не судимий, повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному ним злочині, який відноситься до категорії середньої тяжкості, активно сприяв розкриттю інкримінованого йому злочину, публічно вибачився перед потерпілими, які в ході судового слідства заявили, що претензій до ОСОБА_7 не мають та просили призначити йому покарання на пов'язане з позбавленням волі. Посилається і на те, що по даному обвинуваченню ОСОБА_7 шість місяців провів в СІЗО, а після зміни йому запобіжного заходу ні разу не порушив його умов, що свідчить про те, що ОСОБА_7 твердо став на шлях виправлення та його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства;
- потерпіла ОСОБА_11 просить змінити вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 вибачився перед нею, розкаявся в скоєному, раніше не судимий, характеризується позитивно, будь - яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 у неї не має;
- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, переглянути справу судом апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх доводів вказує, що ОСОБА_6 по обвинуваченню за ст. 296 ч. 2 КК України свою вину визнав, щодо обвинувачення за ст. 121 ч. 2 КК України - судовим слідством не було встановлено жодних фактичних доказів вчинення саме ОСОБА_6 даного злочину. Судом було відмовлено в задоволенні клопотань про виклик в судове засідання експертів, які прибули на місце злочину та робили огляд місця події, про проведення судової трасологічної експертизи, про проведення додаткової судово-медичної експертизи, що позбавило сторону захисту отримати докази невинуватості ОСОБА_6 .. Стороною захисту було заявлено клопотання про проведення одночасного допиту вже допитаних раніше осіб за участю ОСОБА_6 , але суд відхилив дане клопотання, та не врахував того факту, що за участю ОСОБА_6 не було проведено ні слідчого експерименту, ані одночасного допиту, аналогічного тим, які було проведено за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . В матеріалах кримінального провадження неявні дані, які суперечать один одному, показання свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні різняться з показаннями, які дані нею на досудовому слідстві, потерпілий ОСОБА_12 як на досудовому так і в судовому слідстві давав неправдиві показання щодо його сутички з Рудницьким та Уколовою, яка підтвердила застосування зі сторони ОСОБА_16 до неї та Рудницького сили. За час судового слідства не встановлено фактичного часу виїзду швидкої допомоги, своєчасне прибуття якої та надання медичної допомоги могло не допустити смерті потерпілого, не встановлено фактичних причин смерті потерпілого, що може впливати на кваліфікацію злочину та вірного призначення як покарання, так і не покарання істинних злочинців. Під час відкритого судового засідання сторона захисту була позбавлена можливості внести свої зауваження на хід судового слідства, яке було проведене з порушенням норм чинного законодавства, а саме - порушення вимог ст. 352, 46, 28 КПК України. Вважає, що вина за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 2 КК України під час судового слідства не встановлена та не доведена фактичними даними і ґрунтується тільки на оціночних свідченнях деяких свідків. Не погоджується також з тим, що вироком суду задоволено позовні вимоги потерпілої ОСОБА_11 в частині стягнення з ОСОБА_6 моральної шкоди в розмірі 50 000 гривень, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня позовна заява за змістом і формою як зазначено в ст. 128 ч. 4 КПК України;
- прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині відмови в стягненні з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджених процесуальних витрат на залучення експертів, винести ухвалу, якою стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 65/01-233 від 03 листопада 2013 року, за результатами проведення якої вартість склала 618 гривень, та за проведення додаткової судово-дактилоскопічної експертизи № 65/01-227 від 31 жовтня 2013 року, витрати на проведення якої склали 391 гривню 20 копійок. Обґрунтовує це тим, що відповідно до ст. 124 КПК України, суд першої інстанції при постановленні вироку повинен був вирішити питання про розподіл процесуальних витрат, згідно довідок експертних установ, які підтверджують витрати на проведення зазначених експертиз.
Згідно з вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 121 ч. 2, 296 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 121 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, за ст. 296 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.
Цивільний позов ОСОБА_11 в частині стягнення матеріальної шкоди - залишено без розгляду.
Вирішена доля речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні наступного:
18 вересня 2013 року, близько 19 години 00 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_6 , прибули раніше йому знайомі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які запросили його проїхати до дому ОСОБА_13 . По дорозі ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_6 про конфлікт, який виник у нього з сусідами на побутовому підґрунті, при цьому попросив останнього допомогти участю у з'ясуванні відносин, на що він погодився.
Цього ж дня, тобто 18 вересня 2013 року, близько 19 години 30 хвилин, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_7 з метою з'ясування відносин з сусідами, прибули до двору будинку АДРЕСА_3 . Знаходячись біля першого під'їзду, ОСОБА_13 вказав ОСОБА_6 на раніше незнайомого ОСОБА_17 як на одного із тих кривдників, який брав участь у раніше зазначеному конфлікті.
Тим часом у обвинуваченого ОСОБА_6 спільно зі співучасником ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Реалізовуючи зазначений умисел, ОСОБА_6 підійшов до раніше йому незнайомого ОСОБА_17 та, діючи умисно, з хуліганських мотивів, з особливою зухвалістю, наніс один удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_17 , одночасно з цим співучасник ОСОБА_7 , діючи у групі осіб, з особливою зухвалістю наніс один удар кулаком у ділянку грудної клітини. Від вказаних ударів, потерпілого відкинуло назад, і він, перечепившись об лавку, впав на землю на спину.
Потім ОСОБА_18 , продовжуючи ігнорувати елементарні правила поведінки у громадському місці, яким є дворовий майданчик, продовжуючи здійснювати хуліганство, підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_19 , який в цей час знаходився біля ОСОБА_17 , і помилково допускаючи, що ОСОБА_20 також один із кривдників ОСОБА_13 , діючи з особливою зухвалістю, наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_19 , від якого той впав на землю. Далі, ОСОБА_18 побачив, що ОСОБА_17 звівся на ноги, і, бажаючи продовження грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшов до ОСОБА_17 , та, діючи з особливою зухвалістю, наніс два удари кулаком у обличчя і один удар у ділянку грудної клітини потерпілому, від яких ОСОБА_17 впав на землю.
Цього ж дня, тобто 18 вересня 2013 року, близько 19 години 35 хвилин, під час хуліганських дій у обвинуваченого ОСОБА_21 раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 . Після чого з метою реалізації вказаного наміру ОСОБА_18 , діючи умисно, почав наносити не менше 4 ударів ногою як носком, так і ступнею по тулубу в ділянку черева лежачого ОСОБА_17 . Після того, як ОСОБА_18 переконався, що ОСОБА_17 у зв'язку зі спричиненими йому тілесними ушкодженнями не взмозі здійснювати опір, спільно з ОСОБА_22 та ОСОБА_13 на деякий час відволіклися пошуками ще одного кривдника, якого шукали у сусідньому під'їзді. Не знайшовши останнього, втрьох повернулися до першого під'їзду, куди в цей час прийшов ОСОБА_12 та знаходився біля ОСОБА_17 , який був у непритомному стані.
ОСОБА_13 , побачивши ОСОБА_12 , вказав на нього ОСОБА_23 як на одного із тих кривдників, який брав участь у раніше зазначеному конфлікті. На зазначене ОСОБА_18 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та з особливою зухвалістю став наносити не менше 4-х ударів кулаками у різні частини тіла, в тому числі в обличчя та по тулубу. Одночасно з цим, знаходячись у безпосередній близькості, ОСОБА_13 та ОСОБА_24 , реалізуючи раптово виниклий умисел та вчинення хуліганських дій, бажаючи продовження та підтримання хуліганських дій з боку ОСОБА_21 , діючи з останнім групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю почали наносити кулаками не менш як по одному удару у різні частини тіла, в тому числі в обличчя та по тулубу потерпілого ОСОБА_12 . Злочинні дії співучасників були припинені співмешканкою ОСОБА_12 - ОСОБА_25 , яка, ставши очевидцем побиття її співмешканця, вимагала у співучасників припинення хуліганських дій та забрала ОСОБА_12 з місця скоєння кримінального правопорушення.
У результаті злочинних дій з боку ОСОБА_21 потерпілому ОСОБА_17 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1625/261- Е від 15.10.2013 року було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми черева, крововиливу в проекцію 10-го ребра з переходом на міжребер'я праворуч по середньо-пахвовій лінії (гістологічно-вогнищеві інфільтруючи крововиливи, прояви набряку, недокрів'я судин у м'яких тканинах з проекції 10-го ребра праворуч), 1325, 0 мл. рідкої крові у черевній порожнині, крововилив в товщі брижі товстого кишечника в ділянці печінкового кута на тлі з розривом та пошкодженням кровоносних судин (гістологічно-масивні інфільтруючі крововиливи, виражений набряк, сепарація крові в просвіті деяких судин у брижі товстого кишечника), які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті. Крім вказаних ушкоджень, у потерпілого ОСОБА_17 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: садна у лобній ділянці по центру, на верхній повіці правого та лівого ока, в лівій виличній ділянці, на підборідді по центру; синець в проекції зовнішнього кута верхньої повіки лівого ока; крововиливи на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи; поверхнева забійна рана в потиличній ділянці, вогнищевий крововилив у товщі м'яких покривних тканин голови в проекції вищеописаної рани (гістологічно-вогнищеві інфільтруючі крововиливи, прояви набряку, недокрів'я судин у м'яких тканинах з потиличної ділянки); 8 саден по задній поверхні правого ліктьового суглоба та правого передпліччя у середній третині, на 2 та 3 пальці тильної поверхні правої кисті, в проекції гребеня правої клубової кістки, на передній поверхні у верхній та середній третині лівої гомілки; садна в поперековій ділянці по центру та ліворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень та у зв'язку з настанням смерті не знаходяться.
У результаті злочинних дій з боку ОСОБА_21 потерпілому ОСОБА_26 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 3972 - Е від 23.09.2013 року було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: садна правого ліктьового суглоба, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.
У результаті злочинних дій з боку ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_27 потерпілому ОСОБА_12 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 3950-Е від 20 вересня 2013 року було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синців на повіках обох очей, на спині носу, в щічній області праворуч, внутрішній поверхні лівого плеча у верхній третині, лобно-тім'яній ділянці посередині, лобно-скроневій ділянці ліворуч; рани на нижній повіці правого ока та ран на слизовій оболонці ротової порожнини; крововиливів слизової оболонки ротової порожнини, садна щічної ділянки праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги в своїх інтересах та просив в дебатах і останньому слові скасувати вирок суду першої інстанції на підставі ст. 409 КПК України та виправдати його за ст. 121 ч. 2 КК України, а за ст. 296 ч. 2 КК України - пом'якшити покарання; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги в інтересах ОСОБА_6 , заперечував проти апеляційної скарги прокурора та в дебатах просив скасувати вирок щодо ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 2 КК України, переглянути справу та ухвалити своє рішення; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , який підтримав свою апеляційну скаргу про пом'якшення покарання ОСОБА_7 , заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив в дебатах задовольнити апеляційні скарги його та потерпілої ОСОБА_11 та пом'якшити ОСОБА_7 призначене судом покарання; потерпілу ОСОБА_11 , яка підтримала свою апеляційну скаргу про пом'якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 та просила в дебатах пом'якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а вирок щодо ОСОБА_6 - залишити без зміни; прокурора ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 , та просив в дебатах змінити вирок суду і стягнути з обвинувачених судові витрати; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника - адвоката ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 та просив в дебатах і останньому слові пом'якшити призначене йому покарання; потерпілого ОСОБА_12 , який полагався на рішення суду; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 404 ч. 1 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в межах апеляційних скарг, поданих обвинуваченим ОСОБА_6 , захисниками - адвокатами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілою ОСОБА_11 та прокурором ОСОБА_8 .
Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні 18 вересня 2013 року хуліганських дій за обставин, викладених у вироку відповідають фактичним обставинам та обґрунтовані сукупністю доказів, які досліджені судом, належним чином оцінені і викладені у вироку суду першої інстанції, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , потерпілого ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_33 , висновком судово-медичної експертизи № 3950-Е від 20 вересня 2013 рок, згідно з яким потерпілому ОСОБА_12 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синців на повіках обох очей, на спині носу, в щічній області праворуч, внутрішній поверхні лівого плеча у верхній третині, лобно-тім'яній ділянці посередині, лобно-скроневій ділянці ліворуч; рани на нижній повіці правого ока та ран на слизовій оболонці ротової порожнини; крововиливів слизової оболонки ротової порожнини, садна щічної ділянки праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень; потерпілому ОСОБА_33 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 3972 - Е від 23.09.2013 року, згідно з яким потерпілому ОСОБА_33 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: садна правого ліктьового суглоба, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в цій частині правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ст. 296 ч. 2 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб і в апеляційних скаргах ні фактичні обставини ні юридична кваліфікація їх дій в цій частині не оспорюються.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в умисному спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 , які спричинили його смерть, відповідають фактичним обставинам та обгрутовані сукупністю доказів, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, належним чином оцінені та приведені у вироку.
Свої висновки суд зробив виходячи, у тому числі, з показань потерпілої ОСОБА_11 про те, що 18 вересня 2013 року близько 21 години сусідка повідомила, що її син лежить побитий на лавочці у дворі б. АДРЕСА_4 . Коли вона підійшла до сина, він лежав на лавочці та не подавав ознак життя. Згодом приїхала бригада швидкої допомоги та констатувала смерть сина.
З протоколу огляду місця події від 18 вересня 2014 року ділянки місцевості перед 1 - им під'їздом буд. АДРЕСА_4 , в ході якого було оглянуто труп ОСОБА_17 , який знаходився на лавочці біля вказаного під'їзду, на тіла якого були виявлені та описані тілесні ушкодження (т.1, арк. 7 - 26).
З висновку судово - медичної експертизи № 1625/261 - Е від 15 жовтня 2013 року відповідно до якого ОСОБА_17 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми черепа, крововиливу в проекцію 10-го ребра з переходом на міжребер'я праворуч по середньо - пахвовій лінії (гістологічно-вогнищеві інфільтруючи крововиливи, прояви набряку, недокрів'я судин у м'яких тканинах з проекції 10-го ребра праворуч), 1325, 0 мл. рідкої крові у черевній порожнині, крововилив в товщі брижі товстого кишечника в ділянці печінкового кута на тлі з розривом та пошкодженням кровоносних судин (гістологічно-масивні інфільтруючі крововиливи, виражений набряк, сепарація крові в просвіті деяких судин у брижі товстого кишечника), які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті. Крім зазначених ушкоджень у потерпілого ОСОБА_17 виявлені інші тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень , та у зв'язку з настанням смерті не знаходяться (т. 1, арк. 146 - 148).
З висновку судово - медичної експертизи № 1625/336 - ЕД від 13 грудня 2013 року, проведеної з урахуванням даних, отриманих під час проведення слідчих експериментів відповідно до якого, враховуючи характер, локалізацію та механізм утворення тілесних ушкоджень, а саме, що вони виникли від дії тупого твердого предмету (Предметів) або при ударі об такий (такі), якими могли бути рука зажата в кулак, нога взута в взуття або інші тупі предмети, тому не виключено їх утворення при обставинах, вказаних в протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_30 від 25 вересня 2013 року та підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_13 від 05 грудня 2013 року, тобто при нанесенні рукою зажатою в кулак в ділянку голови з послідуючим падінням тіла навзніч з висоти власного зросту та тверде покриття і ударом об нього та нанесенням ударів ногою, взутою у взуття в ділянку черева (т. 5, арк. 4 - 8).
З показань допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_34 , який підтримав зроблені ним висновки судово - медичних експертиз стосовно ОСОБА_17 та пояснив, що в момент проведення слідчих експериментів йому надавалися матеріали справи, а також протоколи відтворення події та заперечував можливість отримання ОСОБА_17 тілесних ушкоджень, що призвели до настання його смерті, внаслідок падіння з висоти власного зросту.
З послідовних показань свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_35 , які разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 прибули на місце події, приймав участь у подіях та поясняли, що бачили як саме ОСОБА_6 наносив потерпілому ОСОБА_17 удари кулаками в область голови, а після повторного падіння ОСОБА_17 на землю, наносив йому удари ногами в область тулуба.
З показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні дала показання, що бачила як хлопець в шортах та футболці, наносив удари ногою в область тулуба ОСОБА_17 , який лежав на землі.
З протоколу пред'явлення особи для впізнання, згідно з яким свідок ОСОБА_36 серед пред'явлених осіб впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка перебувала 18 вересня 2013 року разом з іншими на місці події, зазначивши що він був одягнутий в шорти (т.3, арк. 209 - 211).
Оцінюючи досліджені в судовому засіданні і викладені у вироку докази, суд визнав їх належними, допустимими, достовірними, несуперечливими, а викладені в них відомості такими, що вірно відображають фактичні обставини даної справи, у зв'язку з чим прийшов до однозначного висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих кожному із них злочинів.
Виходячи із встановлених обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував за ст. 121 ч. 2 КК України за ознакою умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Колегія суддів погоджується з зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки досліджені судом першої інстанції і приведені ним у вироку докази отримані у порядку передбаченому КПК України, є допустимими та достатніми і підтверджують факт спричинення саме ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 , в результаті яких наступила смерть останнього та обставини при яких це відбулося.
Суд першої інстанції проаналізував і належним чином оцінив і показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував факт нанесення саме ним ударів в область тулуба потерпілого ОСОБА_17 та посилався на нанесення таких ударів іншими особами та про можливість настання смерті потерпілого не від наявних у нього тілесних ушкоджень, а від перебування у стані сп'яніння чи несвоєчасного прибуття бригади швидкої допомоги.
Дослідивши в судовому засіданні надані докази, суд обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_6 такими що не відповідають фактичним обставинам, та спростовуються протоколом пред'явлення ОСОБА_6 для впізнання свідку ОСОБА_36 , протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_30 , та ОСОБА_31 , а також показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .
Встановлено, що в футболці і шортах 18 вересня 2013 року був одягнутий один ОСОБА_6 , і цей факт у судовому засіданні не заперечував сам ОСОБА_6 .
Свідки, які були очевидцями подій 18 вересня 2013 року та побиття потерпілих, не були знайомі з учасниками побиття чи зацікавлені у викривленні фактичних обставин, вказували на те, що саме хлопець, який був одягнутий у футболку та шорти наносив удари ногами в тулуб потерпілого ОСОБА_17 , коли той від ударів упав на землю.
Зазначені докази спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 викладені ними в апеляційних скаргах, про те, що в ході конфлікту ОСОБА_6 не наносив удари потерпілому ОСОБА_17 ногами в область тулуба, а наносили такі удари інші учасники конфлікту, в тому числі і ОСОБА_13 .
У побитті потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ОСОБА_33 дійсно приймав участь не один ОСОБА_6 , однак, як було встановлено органом досудового слідства і при перевірці наданих доказів встановлено судом, саме ОСОБА_6 наносив удари після другого падіння ОСОБА_17 в область його тулуба.
Відповідно до висновку експерта № 1625/336 -ЕД смерть потерпілого ОСОБА_17 наступила від закритої тупої травми черева з розривом брижі товстого кишко вика та пошкодженням кровоносних судин, яка супроводжувалась внутрішньою кровотечею і ускладнилася розвитком гострого малокрів'я.
Згідно з висновком експерта № 1625/261 - Е від 15 жовтня 2013 року в черевній порожнині потерпілого ОСОБА_17 було виявлено 1325, 0 мл. рідкої крові, а також крововиливи в товщі брижі товстого кишечника в ділянці печінкового кута на тлі з розривом та пошкодженням кровоносних судин (гістологічнно - масивні інфільтруючи крововиливи, виражений набряк, сепарація крові в просвіті деяких судин у брижі товстого кишечника) які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті (т. 1, арк.146 - 148).
Зазначені висновки не суперечать один одному, узгоджуються з актом судово - медичного дослідження № 1625 трупа ОСОБА_17 та обґрунтовано визнані судом достовірними і покладені в основу висновків про причину настання смерті потерпілого ОСОБА_17 ..
За таких обставин, суд першої інстанції прийняв обгрунтоване рішення про відмову в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 -адвоката ОСОБА_9 про призначення додаткової судово - медичної експертизи.
Безпідставні і доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про неправомірну поведінку потерпілого ОСОБА_12 і дачу ним неправдивих показань в частині обставин конфлікту, який виник 18 вересня 2013 року близько 15 години, оскільки відповідно до положень ст. 337 ч. 1 КПК України судовий розгляд проводився лише стосовно осіб, яким висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а обставини виниклого того дня о 15 годині конфлікту органи досудового слідства і суд не встановлювали, об'єктивних даних про те, що ОСОБА_13 чи свідку ОСОБА_37 наносились удари ОСОБА_12 немає, викладення подій - ОСОБА_13 та його співмешканкою ОСОБА_37 не співпадає з викладенням подій потерпілим ОСОБА_12 та його співмешканкою ОСОБА_25 , однак об'єктивні дані про те, що ОСОБА_13 чи свідку ОСОБА_37 наносились удари ОСОБА_12 в кримінальному провадженні відсутні і судом першої інстанції у відповідності до положень ст. 337 ч. 1 КПУ України ці обставини не перевірялись і не встановлювались.
Крім того, зазначені стороною захисту показання потерпілого ОСОБА_12 не стосуються обставин побиття потерпілого ОСОБА_17 , які проходили 18 вересня 2013 року після 19 години.
Безпідставні і доводи обвинуваченого та його захисника про те, що висновки суду першої інстанції зроблені на підставі суперечливих доказів.
В судовому засіданні були допитані обвинувачені, потерпілі, свідки, досліджені протокол огляду місця події, протоколи слідчих експериментів, протоколи пред'явлення ОСОБА_6 для впізнання, висновки судово - медичних експертиз, допитаний судово - медичний експерт ОСОБА_34 .
Усім дослідженим в судовому засіданні доказам суд першої інстанції дав належну оцінку.
Що стосується доводів захисника - адвоката ОСОБА_9 про фальсифікацію довідки, долученої органами досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження, то для перевірки часу виклику та прибуття швидкої допомоги до потерпілого ОСОБА_17 судом першої інстанції була витребувана та долучена до матеріалів справи належним чином завірена карта виїзду швидкої медичної допомоги № 276 від 18 вересня 2013 року, згідно з якою, прийом виклику був о 19.59 годині, а прибуття бригади на місце - було о 20.09 годині, коли прибувший фельдшер констатував смерть потерпілого ОСОБА_17 .
Допитана в судовому засіданні в якості свідка фельдшер ОСОБА_38 підтвердила правильність заповнення вказаної карти.
Виходячи з зазначених даних, суд першої інстанції, обґрунтовано критично віднісся до показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_39 щодо тривалого неприбуття бригади швидкої допомоги, оскільки перебіг часу є суб'єктивним і оціночним судженням.
Встановлено, що зазначені свідки не викликали швидку допомогу, час виклику їм відомий зі слів інших, і вони за годинником перебіг часу не звіряли.
Крім зазначеного, бригада швидкої допомоги ніякої медичної допомоги потерпілому ОСОБА_17 не надавала, оскільки констатувала його смерть.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 про те, що смерть потерпілого могла наступити від алкогольного отруєння, у зв'язку з великою концентрацією алкоголю у його крові в сукупності з спричиненням йому тілесних ушкоджень, що привели до наявності в брюшині крові чи через несвоєчасну медичну допомогу безпідставні, оскільки висновки про спричинення потерпілому ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких через нетривалий проміжок часу наступила смерть потерпілого ОСОБА_17 є об'єктивними і обґрунтованими.
Безпідставні і доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд безмотивно відмовив в проведенні трасологічної експертизи по відбитку сліду на животі потерпілого ОСОБА_17 .
Як убачається з клопотання адвоката ОСОБА_9 від 05 серпня 2014 року на вирішення зазначеної експертизи від пропонував поставити наступні питання: якому предмету належать сліди забруднення в області черева потерпілого ОСОБА_17 , чи могли бути залишені такі сліди від обуві чи від сидіння лавочки на яку потерпілий міг впасти з висоти свого зросту, в разі можливості надати відповідь щодо спів падання слідів забруднення та вилученого по справі взуття, яка локалізація забруднення відносно ребер та внутрішніх органів. залишені зазначені сліди, та чи могли бути залишені такі сліди (9 т. 7, арк. 3).
Приймаючи 21 серпня 2014 року рішення про відмову в задоволенні клопотанню про призначення трасологічної експертизи, суд послався на те, що наявність забруднення можливо встановити лише по фотографіях долучених до протоколу, оскільки потерпілий ОСОБА_17 захоронений.
На думку колегії суддів, рішення суду про неможливість призначення трасологічної експертизи є обґрунтованим і вмотивованим і порушень чинного кримінального процесуального закону з боку суду першої інстанції - не вбачає.
Необгрунтовані і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що деякі протоколи допитів та слідчих експериментів не підписані свідками, обвинуваченими та експертом.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, свої висновки суд обґрунтовував у тому числі і слідчими експериментами за участю свідка ОСОБА_30 (т. 2, арк. 93 - 95), свідка ОСОБА_31 (т. 3, арк. 146 - 147), та обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 4, арк. 185 - 187).
Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_30 та ОСОБА_31 підписані усіма учасниками, в тому числі і експертом ОСОБА_34 ..
Протокол за участю ОСОБА_7 підписано усіма учасниками, в тому числі обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником - адвокатом ОСОБА_10 .
Та обставина, що в протоколі слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 не зазначений експерт ОСОБА_34 перевірялась судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і на це посилається сам обвинувачений ОСОБА_6 після пред'явлення підозри, скориставшись своїм правом, відмовився давати будь - які показання, вказавши, що буде давати показання лише в суді.
Що стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на наявність розбіжностей у показаннях свідків, потерпілих та обвинуваченого ОСОБА_7 , які вони давали органу досудового слідства і в суді першої інстанції, то суд у вироку обґрунтовано пославшись на положення ст. 84 КПК України зазначив, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, виходячи з чого, суд може прийняти в якості доказів лише ті показання, які були дані безпосередньо в судовому засіданні і не має права посилатися та давати оцінку свідченням, які були дані в ході досудового розслідування.
Приймаючи рішення по суті, суд у своєму вироку зазначив які показання того чи іншого свідка, потерпілого чи обвинуваченого він бере до уваги, а які показання відкидає з обґрунтуванням прийнятого рішення.
Що стосується відмови в задоволенні клопотання про повторний допит уже допитаних осіб, в тому числі і про одночасний допит обвинувачених, то рішення суду першої інстанції було прийнято у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про порушення розумних строків розгляду кримінального провадження, то колегія суддів з ними не може погодитись, оскільки передбачені ст. 28 КПК України критерії розумності строків залежать від ряду факторів: складності кримінального провадження, поведінки учасників кримінального провадження, не перевищення передбачених цим Кодексом строків виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень і є оціночними.
Доводи захисника ОСОБА_9 про допущення судом порушень вимог ст. 104 КПК України, які на його думку заключаються у не внесенні в журнал судового засідання його письмових заперечень від 22 та 29 квітня 2014 року є необґрунтованими, оскільки ст. 104 КПК України передбачає випадки ведення протоколу, зміст протоколу окремих процесуальних дій та можливість внесення в протокол зауважень і доповнень і не стосуються перебігу судового розгляду кримінального провадження під час якого ведеться журнал судового засідання та повне фіксування судового розгляду технічними засобами.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 про допущення судом порушення чинного законодавства при приведенні до присяги свідків та експерта, то вони є слушними, оскільки суд першої інстанції, як убачається з матеріалів кримінального провадження приводив усіх допитаних свідків та експерта до присяги письмово, тобто, текст присяги зазначені особи в судовому засіданні не оголошували, а підписували письмовий текст присяги та на запитання головуючого повідомляли що присягу прийняли, про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України попереджені. Крім того усім зазначеним особам були вручені пам'ятки про права та обов'язки і вони попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та за відмову від дачі показань.
Відповідно до положень ст. 352 КПК України письмову присягу дійсно складають глухонімі.
Разом з тим, виходячи з того, що усі допитані в судовому засіданні свідки фактично були приведені до присяги, колегія суддів, вважає, що зазначене порушення не є істотним, оскільки особи, які були допитані в судовому засіданні приведені до присяги письмово, підписали текст присяги та повідомили суду про це.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 412 КПК України є підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції при вивченні кримінального провадження не встановлено.
У відповідності до вимог ст. 396 ч. 2 п. 5 КПК України в апеляційній скарзі зазначаються клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів.
Як убачається в поданих до апеляційного суду апеляційних скарг, жоден апелянт, у тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 жодних клопотань не заявляли: не просили апеляційну інстанцію дослідити ті чи інші докази, допитати тих чи інших осіб чи призначити експертизу (т. 7, арк. 50 - 51, 56 - 58, 71 - 77).
За таких обставин, посилання в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність призначити експертизи, та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на необхідність повторного дослідження доказів - не відповідає чинному кримінальному процесуальному закону.
Що стосується покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , то як убачається з вироку, суд при призначенні покарання враховував ступінь тяжкості вчиненого кожним кримінального правопорушення, дані про особу кожного з обвинувачених: щодо ОСОБА_6 : характеризується задовільно, раніше не судимий, що суд відніс до пом'якшуючих покарання обставин, а також стан його здоров'я та обставини в його родині; щодо ОСОБА_7 : характеризується позитивно, вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, що суд відніс до обставин, що пом'якшують покарання, а також стан його здоров'я та обставини в родині.
Суд також приймав до уваги роль та ступінь участі кожного з обвинувачених у вчиненому та з урахуванням викладеного прийшов до висновку про те, що для виправлення кожного з обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів, кожному з обвинувачених необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі та не знайшов підстав для застосування до них ст. 69, 75,76 КК України, оскільки таке покарання не буде відповідати тяжкості вчинених кожним із них злочинів та не буде сприяти їх виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що обрана ОСОБА_6 та ОСОБА_7 міра покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідною і достатньою для виправлення кожного та для запобігання вчинення нових злочинів.
Всі наявні обставини, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення покарання як обвинуваченому ОСОБА_6 , так і обвинуваченому ОСОБА_7 .
Та обставина, що потерпіла ОСОБА_11 пробачила обвинуваченого ОСОБА_7 та просила в апеляційній скарзі пом'якшити йому покарання, а також посилання захисника ОСОБА_10 на законослухняну поведінку ОСОБА_7 після зміни йому запобіжного заходу, не є тими обставинами, у відповідності до яких можливо пом'якшити покарання, призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 .
Щодо доводів захисника ОСОБА_9 про необгрунтоване прийняття судом першої інстанції рішення в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 моральної шкоди в розмірі 50 000 гривень, які захисник вбачає в порушенні вимог ст. 128 ч. 4 КПК України: відсутності відповідної мотивованої позовної заяви потерпілої ОСОБА_11 , відсутності доказів та посилань на норми матеріального права, усне збільшення потерпілою в судовому засіданні суми моральної шкоди то на думку колегії суддів вони є безпідставними.
В матеріалах кримінального провадження мається позовна заява потерпілої ОСОБА_11 , в якій вона, у тому числі просила стягнути спричинену їй моральну шкоду в розмірі 20 000 гривень.
Чинними ЦПК України передбачено можливість цивільного позивача під час розгляду справи по суті ставити питання про збільшення суми своїх позовних вимог, як і зробила в даному випадку потерпіла ОСОБА_11 , збільшивши суму моральної шкоди з 20 000 гривень до 50 000 гривень.
Обгрунтовуючи в судовому засіданні свої вимоги потерпіла ОСОБА_11 послалась на перенесені страждань внаслідок смерті сина.
Підстав для скасування вироку суду в частині стягнення з ОСОБА_6 моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_11 - не вбачається.
Щодо доводів прокурора про скасування вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині відмови в стягненні з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджених процесуальних витрат на залучення експертів, та постановлення своєї ухвали, якою стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експертів, то вони безпідставні.
Суд першої інстанції жодного рішення щодо судових витрат не приймав, а закон України про кримінальну відповідальність, на який посилається в апеляційній скарзі прокурор, ніяким чином не регулює питання щодо витрат на залучення експертів.
Крім того, підстав для стягнення з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрат за проведення судово - дактилоскопічних експертиз та для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає, оскільки відповідно до вимог ст. 124 ч. 2 КПК України відсутні правові підстави для стягнення з обвинувачених витрат, пов'язаних з проведенням судових дактилоскопічних експертиз виходячи з положень ст. 122 ч. 4 КПК України, експертам повинна бути сплачена винагорода за виконану роботу, якщо це не є їх службовим обов'язком.
Згідно зі ст. 122 ч. 2 КПК України залучення експертів спеціалізованих державних установ здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з державного бюджету України.
Виходячи з наведеного та у відповідності до ст. 25 Закону України «Про судові експертизи» судові витрати, понесені по даному кримінальному провадженню за проведення судових експертиз підлягають віднесенню на рахунок держави, оскільки експертизи проведені установою, яка має державне фінансування.
Підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_40 та ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає, тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Виходячи з викладеного та керуючись ст. ст. 404 ч. 1, 405, 407 ч. 1, п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 - залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2014 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - в той же строк з дня вручення їм копії ухвали.
Судді: