1[1]
7 листопада2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві матеріали кримінального провадження №12013110080001073 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_10 , з наступними змінами, на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 квітня 2013 року відносно
ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азейбарджан, азербайджанця, громадянина Азербайджану, із середньою освітою, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч. 1 ст. 304 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_13 ,
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_16 ,
законного представника ОСОБА_17 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 2 квітня 2013 року ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 304 КК України з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 304 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 1 рік позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі;
Цим же вироком ОСОБА_18 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 та 104 КК України ОСОБА_18 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
За вироком ОСОБА_18 та ОСОБА_11 визнано винуватими у тому, що вони 17 січня 2013 року близько 05.30 год. біля будинку № 100 по просп. Перемоги у м. Києві за попередньою змовою групою осіб вчинили розбій (у скоєння якого ОСОБА_11 втягнув неповнолітнього ОСОБА_18 ) щодо ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , під час якого обвинувачені заподіяли ОСОБА_19 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, а ОСОБА_20 - легких тілесних ушкоджень, і заволоділи майном ОСОБА_19 на загальну суму 1984 грн., ОСОБА_20 - на суму 1200 грн.
Справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_21 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати вчастині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м'якості та постановити новий, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі зконфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч. 1 ст. 304 ККУкраїни - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхомпоглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Доводи апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості та суспільну небезпечність кримінальних правопорушень, вчинених у співучасті, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 69 КК України щодо ОСОБА_11 . Враховуючи тяжкість та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, вважає, що призначене обвинуваченому покарання не можна вважати необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, пом'якшити покарання призначене ОСОБА_11 та звільнити його відйого відбування на підставі ст.75 КК України. Вважає, що при призначенні ОСОБА_11 покарання суд не взяв до уваги те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, фактично відшкодував завданий збиток та усунув заподіяну шкоду, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, сприяв розслідуванню злочину.
В судовому засіданні апеляційного суду адвокатом ОСОБА_15
поданізміниапеляційної скарги, за якою останній просить вирок
суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки,
на його думку, порушено порядок дослідження доказів за ч.3 ст.349 КПК України у кримінальному провадженні, а саме не досліджено доказів вини обвинувачених щодо вчинення розбою відносно потерпілих у зв'язку з чим невірно кваліфіковано дії обвинувачених за відповідними статтями Кримінального Кодексу України, тому суд невірно визначив міру відповідальності ОСОБА_11 . У подальшому знову змінив вимоги за апеляційною скаргою і просить пом'якшити покарання призначене ОСОБА_11 та звільнити його відйого відбування на підставі ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_15 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 з наступними змінами, неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_18 , його захисника та законного представника, які покладались на розсуд суду щодо апеляційних скарг відносно ОСОБА_11 , доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, у яких прокурор, частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, однак погодився із розміром покарання призначеного судом першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК України, а інші учасники підтримали висловлені у доводах позиції, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора у кримінальному провадженні не підлягають задоволенню з таких підстав.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 березня 2014 року скасовано ухвалу апеляційного суду міста Києва від 13 червня 2013 року, якою ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, та призначено новий апеляційний розгляд з підстав недотримання апеляційним судом вимог кримінально-процесуального закону під час перегляду справи у межах апеляційних доводів прокурора у кримінальному провадженні та безпідставного звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За пред'явленим обвинуваченням, 17 січня 2013 року близько 05 год. 30 хв. ОСОБА_11 разом з неповнолітнім ОСОБА_18 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , побачивши раніше незнайомих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які перебували у стані алкогольного сп'яніння, вирішили незаконно заволодіти їх майном шляхом нападу на вказаних осіб іззастосуванням насильства. При цьому ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що ОСОБА_18 єнеповнолітнім, схилив останнього до вчинення тяжкого злочину шляхом психічного впливу, який полягав у висловленій пропозиції вчинити злочин, внаслідок якої у ОСОБА_18 виникло бажання здійснити розбійний напад. На виконання вказаної мети, діючи узгоджено між собою, ОСОБА_11 та ОСОБА_18 підбігли до ОСОБА_19 та ОСОБА_20 і нанесли численні удари руками та ногами по різних частинах тіла потерпілих, внаслідок чого останні впали на асфальтове покриття. Однак ОСОБА_11 та ОСОБА_18 і після цього продовжували наносити удари по голові та тулубу потерпілих, внаслідок чого ті втратили свідомість. Під час нападу ОСОБА_20 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_19 - легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я, застосувавши насильство, небезпечне для їх життя та здоров'я.
Подолавши таким чином опір потерпілих, ОСОБА_22 та ОСОБА_18 заволоділи належними ОСОБА_20 грошима в сумі 70 грн., мобільним телефоном «NOKIALumia 510» з карткою оператора мобільного зв'язку з коштами на рахунку, всього на суму 1984 грн., та золотою обручкою ОСОБА_19 вартістю 1200 гривень, втекли з місця вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.
Зазначені фактичні обставини справи обвинуваченими та іншими учасниками судового провадження не оспорювались, а тому суд першої інстанції, впевнившись у правильному розуміння зазначеними особами цих обставин, відсутності сумнів у добровільності їх позицій, роз'яснивши наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України та отримавши на це згоду всіх учасників судового провадження, обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин.
Посилання захисника ОСОБА_15 про порушеннясудом першої інстанції ст. 349 КПК України, спростовується журналом судового засідання та відтворенимв суді апеляційної інстанції звукозаписом судового засідання, за яким суд першої інстанції, перед тим, як визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, безпосередньо як у ОСОБА_11 , його захисника та інших учасників судового провадження, з'ясував: правильне розуміння зазначеними особами змісту обставин за пред'явленим обвинуваченням, які ні ОСОБА_11 ні його захисником не оспорювались;відсутність сумнів у добровільності їх позицій; роз'яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника в цій частині не знайшли свого підтвердження.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у пред'явленому йому обвинуваченні, а саме у вчиненні за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів розбійного нападу на громадян ОСОБА_19 та ОСОБА_20 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням до них насильства, небезпечного для життя та здоров'я цих осіб, та втягненні неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_18 у вчинення цього злочину, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому перевірці апеляційним судом, у відповідності до ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, не підлягають.
За пред'явленим обвинуваченням та фактичними обставинами справи дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 304 КК України, що також в апеляційних скаргах не оспорюється.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, враховуючи що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 2 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Всупереч твердженням в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним для його виправлення і перевиховання.
Так, з урахуванням ступені тяжкості вчинених ОСОБА_11 злочинів, один з яких у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким злочином, даних про його особу, позитивних характеристик, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є громадянином іншої країни, яку вимушено покинув через військовий конфлікт, його вік, те, що до кримінальної відповідальності притягується вперше, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, вірно застосувавши ст. 70 КК України.
Крім того, місцевим судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_11 , і визнано обставинами, які пом'якшують його покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, усунення заподіяної шкоди, враховано обставини вчинених злочинів, незначний розмір привласненого чужого майна.
З огляду на це, та враховуючи висновки і вказівки ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 березня 2014 року, наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до призначеного ОСОБА_11 покарання положення ст. 69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкціями ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 304 КК України.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, по справі немає.
З уваги на викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відсутні.
А тому колегія суддів не убачає підстав для визнання призначеного судом ОСОБА_11 покарання за своїм розміром явно несправедливим через м'якість і, відповідно, для збільшення ОСОБА_11 строку покарання до 8 років позбавлення волі.
Відповідно до Ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 березня 2014 року, касаційним судом наголошено на тому, що якщо апеляційний суд погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах, звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_11 , а отже, неправильним.
Оскільки колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах, враховуючи висновки та вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за ухвалою від 11 березня 2014 року, які згідно ст. 439 КПК України є обов'язковими для апеляційного суду при новому розгляді, колегія суддів не убачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 ст. 75 КК України..
З уваги на викладене, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_10 з наступними змінами відсутні, а вирок суду щодо ОСОБА_11 підлягає залишенню без зміни.
У зв'язку з набрання вироком суду першої інстанції законної сили, ОСОБА_11 підлягає взяттю під варту в залі суду апеляційної інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 2 квітня 2013 року щодо ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_10 з наступними змінами, - без задоволення.
ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) взяти під варту в залі Апеляційного суду міста Києва.
Строк відбуття ОСОБА_11 покарання відраховувати з 7 листопада 2014 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк утримання його під вартою з 17 січня 2013 року по 13 червня 2013 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_11 у той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Судді:
____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Категорія: ст. 187, 304 КК України
№ апеляційного провадження 11кп/796/587/2014
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_23 .
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1