Провадження № 11/774/404/14 Справа № 180/3126/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
20 листопада 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 липня 2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого в буд. АДРЕСА_1 ,
засуджено: за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У відповідності з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22.02.2006 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішена доля речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він у невстановлений слідством час при невстановлених слідством обставинах, незаконно, без мети збуту придбав 41.4 г. особливо небезпечного наркотичного засобу марихуана (канабіс) висушена, який переніс, зберігаючи при собі в автомобіль ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та зберігаючи в автомобілі, перевіз до будівлі олійниці, яка знаходиться в м. Орджонікідзе по вул. Л.Малки 2.
4 вересня 2007 року в період часу з 16 год. 32 хв. до 16 год. 56 хв. працівниками міліції в ході проведення огляду автомобіля ВАЗ 2107. реєстраційний номер НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконний обіг наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту, розробив план злочинної діяльності, у невстановлений слідством час, в невстановленому місці, незаконно придбав насіння рослини конопля, яка містить наркотичну речовину, підшукав дві земельні ділянки на території розпайованих земель Жовтневої сільської ради Софіївського району Дніпропетровської області. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 втягнув в свою злочинну діяльність ОСОБА_9 , який засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2009 року, та розподіливши ролі кожного у вчиненні злочину, запропонував засіяти та зібрати врожай наркотичного засобу марихуана на раніше підшуканих земельних ділянках.
Здійснюючи умови злочинного зговору ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 для незаконного посіву та вирощування коноплі з метою збуту, наприкінці квітня 2007 року передав останньому насіння коноплі, кількість якого не встановлена.
ОСОБА_10 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, згідно відведеній йому ролі, з метою збуту незаконно засіяв насіння коноплі на двох земельних ділянках ТОВ «Агротрейд» Софіївського району Дніпропетровської області.
ОСОБА_11 , здійснюючи умови злочинного зговору із ОСОБА_6 , для полегшення досягнення злочинного результату втягнув в злочинну дію ОСОБА_12 , відносно якого кримінальна справа закрита постановою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2009 року в зв'язку із смертю, згідно з яким вступив в злочинний зговір на незаконний посів та вирощування коноплі з метою збуту. Після чого ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 перерозподілили ролі у вчиненні злочину-визначивши рід зайняття останнього, який взяв на себе обов'язок надавати допомогу в обробці, культивуванні посіві коноплі та в збиранні врожаю.
ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, в період з кінця квітня 2007 року до 26 серпня 2007 року на території двох земельних ділянок ТОВ «Агротрейд» Софіївського району Дніпропетровської області незаконно, з метою збуту, виростили рослини коноплі в кількості більше 500 рослин.
Продовжуючи свою злочину діяльність ОСОБА_12 26 серпня 2007 року в денний час разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_6 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, являючись особами, які раніше вчинили злочин, передбачений ст.310 КК України, шляхом вирубування зібрали рослини коноплі, тим самим незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб марихуана (канабіс). загальною вагою не менше 695 кілограм, тобто в особливо великих розмірах.
В цей же день, приблизно о 22.00 годині ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, на автомобілі Камаз 5320, реєстраційний номер НОМЕР_2 , під управлінням ОСОБА_13 перевезли наркотичний засіб марихуана (канабіс), вагою не менше 695 кілограм, в приміщення олійниці, яка знаходиться в АДРЕСА_2 де зберігали зазначений наркотичний засіб з метою збуту.
ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб з співучасниками злочину ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу в особливо великому розмірі з метою збуту, 4 вересня 2007 року втягнув в злочинну діяльність ОСОБА_14 , який засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 грудня 2009 року, та ОСОБА_15 , який засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2009 року, вступив з ними в попередній зговір.
ОСОБА_6 перерозподілив між співучасниками ролі, згідно яких ОСОБА_15 і ОСОБА_14 взяли на себе зобов'язання відділити листя від стебла рослини коноплі, тим самим незаконно виготовити особливо небезпечний наркотичний засіб марихуана в особливо великому розмірі.
ОСОБА_12 „ ОСОБА_15 .. ОСОБА_14 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із всіма співучасниками злочину, в приміщенні олійниці, яка знаходиться в АДРЕСА_2 , незаконно виготовили шляхом відділення листя від рослин коноплі особливо небезпечний наркотичний засіб марихуана канабіс) висушена, в особливо великих розмірах.
Злочинна діяльність групи була припинена працівниками міліції, які 4 вересня 2007 року, період часу з 14 год. 15 хв. до 15 год. 19 хв. в ході обшуку олійниці, яка знаходиться в АДРЕСА_2 виявили та вилучили речовину, яка належить ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , вагою 695 кілограмів, яка згідно висновку хімічної експертизи № 32/10-244 від 18 вересня 2007 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом марихуана (канабіс) висушена, вагою 695 кілограмів, яку вони незаконно придбали, перевезли, виготовили та зберігали з метою збуту в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції через незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, просить вирок суду змінити, а саме внести до резолютивної частини вироку при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке належить підсудному на праві приватної власності.
В апеляції засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати і закрити справу за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених в частині ч.2 ст.310 та ч.3 ст.307 КК України. Звільнити його від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України. як особу, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії та кримінальну справу в цій частині закрити.
При цьому вказує на неповноту судового слідства, а саме що не проведені очні ставки з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а їх допити на досудовому слідстві проведені за відсутності адвоката. Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, вважає, що суд взяв за основу недопустимі докази, а саме висновки судово-хімічної експертизи, яка проводила дослідження вилучених рослин, вилучених з порушенням закону та відібрання зразків для експертного дослідження яких не відбирались.
В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_6 , аналізуючи наявні і досліджені в судовому засіданні докази, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду першої інстанції скасувати і кримінальну справу закрити за ч.2 ст.310. ч.3 ст.307 КК України за відсутністю в його діях складу злочину. Звільнити його від кримінальної відповідальності як особу, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії і закрити кримінальну справу за ч.1 ст.ю309 КК України
В апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , вказуючи на незаконність і несправедливість вироку, просить його скасувати в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 , кримінальне провадження закрити за відсутності у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України. на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи,
Вважає, що його підзахисний ОСОБА_6 не може нести кримінальну відповідальність за ч.1 ст.309 КК України, оскільки він за своєю волею звернувся до лікувального закладу і пройшов курс лікування від наркоманії.
Стверджує, що ОСОБА_6 не скоював ніяких дій за фактом засівання та вирощування наркотичних засобів і звертає увагу, що досудовим слідством не встановлена чисельність рослин конопель, на що не звернув увагу суд першої інстанції, в зв'язку з чим він не може нести кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України.
Апелянт також вказує на наявність протиріч у пред'явленному ОСОБА_18 обвинуваченню, яке було змінено прокурором в судовому засіданні 19.06.2014 року. і відповідно до якого, ОСОБА_12 26.08.2007 року спільно з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 шляхом вирубки зібрали рослини конопель, тим самим незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб - марихуана (канабіс), загальною вагою не менше 696 кг, тобто в особливо великих розмірах, а в резолютивній частині постанови ОСОБА_6 звинувачується у виготовленні, а не придбанні, а також у перевезенні й зберіганні наркотичних засобів. Вважає, що ОСОБА_6 не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України з тої причини, що його притягнуто до відповідальності у відповідності до ч.2 ст.310 КК України за незаконний посів та вирощування конопель, вчинених за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, а додаткова кваліфікація по ст.307 КК України можлива тільки при наявності факту збуту наркотичних засобів.
Захисник ОСОБА_7 вказує також на те, що в ході судового слідства не було встановлено, чи є фрагменти рослинного походження загальною вагою 695 кг, вилучені в ході огляду приміщення олійниці наркотичним засобом через те, що експертом ОСОБА_19 проводилось дослідження 5 пакетів із зразками, хоча у протоколі обшуку та огляду усі дані про те, що ОСОБА_19 був присутнім при проведенні обшуку та відборі зразків у справі відсутні, цей факт також підтверджений у судовому засіданні понятими - свідками обшуку ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
При цьому зазначає, що обшук проводився по іншій справі, яка не має відношення до розслідування у відношенні ОСОБА_6 , хімічна експертиза проводилась за постановою слідчого, у провадженні якого кримінальна справа не знаходилась, чим грубо порушено кримінально-процесуальний закон, а тому дані, що містяться в експертизі, не можуть служити доказами по справі.
Вказує на те, що наркотичні засоби були незаконно знищені до вступу в силу вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03.11.2008 року щодо доли М.г.. ОСОБА_14 .. ОСОБА_22 , ОСОБА_15 .
Звертає що ОСОБА_6 не представляє підвищеної небезпеки для суспільства, тяжких наслідків у результаті його дій не настало, він позитивно характеризується за місцем мешкання, є інвалідом 3 групи, на час скоєння вказаних дій виховував неповнолітнього сина.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримував апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на підтримання своїх апеляцій, провівши судові дебати і надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності з п.3 ч.1 ст.367 КПК України однією з підстав для скасування або зміни вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Відповідно до положень ч.2 ст.370 КПК України вирок суду в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
Як вбачається з протоколу судового засідання, головуюччий судя по справі розяснив учасникам судового процессу про необхідність підготовки до судоваих дебатів. В період з 20. 06 2014 року по 15.07.2014 року дана кримінальна справа неодноразовово призначалась до розгляду, під час якого прокурором 4.07.2014 року було змінено обвинувачення, проводилось судове слідство, ОСОБА_6 , допитувався по суті зміненого обвинувачення, оголошувався протокол допиту свідка ОСОБА_23 , розглядались клопотання обвинуваченого.
Після закінчення судового слідства судом було прийняте рішенння про закінчення судового слідства і перехід до судових дебатів, під час яких надано слово прокурору, захисникам ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , після чого обвинуваченим ОСОБА_6 заявлено клопотання про надання йому перерви в судових дебатах, для підготовки, в чому йому було відмовлено. При цьому суд послався на те, що необхідність підготовки до судових дебатів повідомлено в судовому засіданні 20.06. 2014 року і з цієї дати додаткові докази не досліджувались. Разом з тим, така вказівка суду, виходячи з вищевикладеного, не відповідає фактичним обставинам справи. З тих же причин, обвинувачений відмовився від останнього слова і просив надати йому час для підготовки до виступу в судових дебатах і промови останнього слова.
Відмовивши обвинуваченому в клопотанні про перерву в судових дебатах, суд позбавив його можливості підготовитись до судових дебатів з врахуванням у своєму виступі доводів обвинувачення, та, фактично, позбавив його права на останнє слово, чим допустив істотне порушення кримінально- процессуального закону, а сааме порушення права на захист, що тягне скасування вироку.
Скасовуючи вирок з причин суттєвого порушення судом вимог кримінально- процессуального закону, суд не входить в обговорення доводів, викладених в апеляціях учасників кримінального провадженя і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Разом з тим, колегія судддів звертає увагу на необхідність повного, всестороннього і обєктивного дослідження судом фактичних обставин справи, необхідності оцінки правильності визначення кількості рослин коноплі, вирощування яких вміняється в вину ОСОБА_6 , з врахуванням того, що при підрахунку їх кількості окремою рослиною вважається та, яка має самостійний корінь, а кількість її стебел в розрахунок не береться; визначення кількості речовини, яка, відповідно до вимог закону є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, приймаючи до уваги, що на період інкримінованого ОСОБА_6 злочину, відповідно до Наказу МОЗ України від 1.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знахододяться у незаконному обігу» наркомісткою вважалися тільки верхівки рослини коноплі з квітками чи плодами. З'ясуванння вищевказаних обставин має суттєве значення для прийняття законного рішення по справі.
Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, то з огляду на тяжкість інкримінованого йому органом досудового розслідування злочинів, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, та враховуючи дані про особу обвинуваченого, колегія суддів не знайшла підстав для скасування або зміни раніше обраного судом щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тому вважає за необхідне даний запобіжний захід йому продовжити, оскільки жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 148 КПК України 1960 р.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України (1960 року), п.п. 11,15 розділу ХI Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів,-
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 липня 2014 року_ задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 _ скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в той же суд._
Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 19 січня 2015 року._
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4