Справа № 595/757/14-к
Провадження № 1/603/3/2014
"05" грудня 2014 р. м.Монастириська
Монастириський районний суд Тернопільської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2
за участю:
прокурора ОСОБА_3
підсудної ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальну справу про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Золотий Потік Бучацького району Тернопільської області, жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з вищою освітою, одруженої, працюючої завідувачем аптечного кіоску № 65 с. Бариш Бучацького району, несудимої, -
у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України,
Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні умисного злочину проти правосуддя.
Згідно зі зміненим обвинуваченням від 05 березня 2013 року (т. 2 а.с. 33-36) підсудна ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 17 грудня 2010 року за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_4 та Бариської сільської ради Бучацький районний суд виніс рішення про зобов'язання ОСОБА_4 знести самовільно збудовану в 2010 році прибудову до житлового будинку АДРЕСА_1 .
Вказане рішення ОСОБА_4 оскаржила в апеляційний суд і ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області від 03 березня 2011 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 відхилено, рішення Бучацького районного суду від 17 грудня 2010 року залишено без змін.
21 квітня 2011 року Бучацький районний суд відхилив заяву ОСОБА_4 про відстрочку виконання рішення Бучацького районного суду від 17 грудня 2010 року про знесення самочинного будівництва, а 16 червня 2011 року ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області апеляційну скаргу ОСОБА_4 відхилено, ухвалу Бучацького районного суду від 21 квітня 2011 року залишено без змін.
Ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 липня 2011 року касаційну скаргу ОСОБА_4 відхилено, рішення Бучацького районного суду від 17 грудня 2010 року та ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 03 березня 2011 року залишено без змін.
05 квітня 2011 року у відділ державної виконавчої служби Бучацького районного управління юстиції на виконання поступив виконавчий лист №2-552/2010, виданий Бучацьким районним судом 30 березня 2011 року, про зобов'язання ОСОБА_4 знести самовільно збудовану в 2010 році прибудову до житлового будинку АДРЕСА_1 .
07 квітня 2011 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження і боржнику ОСОБА_4 запропоновано самостійно виконати рішення суду в строк до 14 квітня 2011 року.
Під час проведення виконавчих дій, 15 квітня 2011 року державним виконавцем встановлено, що боржник ОСОБА_4 рішення суду не виконала, про що було складено Акт державного виконавця, а ОСОБА_4 було зобов'язано в строк до 29 квітня 2011 року виконати судове рішення та попереджено про відповідальність за невиконання судового рішення і законних вимог державного виконавця відповідно до вимог ст. 89 Закону України "Про виконавче провадження", та про кримінальну відповідальність за ст.382 КК України.
22 квітня 2011 року державним виконавцем в порядку ст.ст. 5,11,75,89 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про накладення на боржника ОСОБА_4 штрафу в сумі 170 грн. за порушення нею вимог ст.ст. 5,75,89 Закону України "Про виконавче провадження" та невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення суду, що зобов'язує боржника самостійно виконати певні дії.
29 квітня 2011 року повторно встановлено, що боржник ОСОБА_4 рішення суду після накладення на неї штрафу не виконала, про що складено Акт державного виконавця, а 06 травня 2011 року державним виконавцем в порядку ст.ст. 5,11,75,89 Закону України "Про виконавче провадження" винесено постанову про накладення на боржника ОСОБА_4 штрафу в сумі 340 грн. за порушення вимог ст.ст. 5,75,89 Закону України "Про виконавче провадження" та невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення суду, що зобов'язує боржника самостійно виконати певні дії.
Постанови про накладення штрафів боржнику ОСОБА_4 були особисто вручені 22 квітня 2011 року та 06 травня 2011 року у відділі державної виконавчої служби Бучацького районного управління юстиції. 12 вересня 2011 року ОСОБА_4 повністю сплатила накладені на неї штрафи.
Станом на 12 вересня 2011 року рішення суду про знесення самовільно збудованої в 2010 році прибудови до житлового будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_4 не виконано.
Таким чином, ОСОБА_4 впродовж 03 березня 2011 року по 12 вересня 2011 року в АДРЕСА_1 умисно не виконувала рішення Бучацького районного суду від 17 грудня 2010 року у справі № 2-552 про знесення самовільно збудованої у 2010 році прибудови до житлового будинку в АДРЕСА_1 .
Дії ОСОБА_4 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 1 ст. 382 КК України як умисні дії, які виразилися в умисному невиконанні рішення суду, що набрало законної сили.
Підсудна в судовому засіданні винною себе не визнала та суду пояснила, що наміру не виконувати рішення суду не мала, оскільки нею частково рішення суду виконано, зокрема зняті панелі перекриття, що може підтвердити в судовому засіданні свідок обвинувачення - державний виконавець ОСОБА_8 , на допиті якого наполягала підсудна. Окрім цього, підсудна зазначила, що умислу на невиконання рішення суду в неї не було оскільки, невиконання рішення суду зумовлено її незадовільним станом здоров'я, важким матеріальним становищем та неможливістю самостійно демонтувати добудову, так як такі роботи може проводити спеціалізоване підприємство, яке має відповідну техніку, обладнання та устаткування. Також підсудна зазначила, що провести демонтаж добудови без згоди співвласників незакінченої добудови, зокрема дочки - ОСОБА_9 , чоловіка - ОСОБА_10 та сина - ОСОБА_11 , які такої згоди їй не надають, буде вважатися порушенням їх права власності.
У стадії судового слідства захисником ОСОБА_5 заявлено клопотання про направлення вищевказаної кримінальної справи в порядку ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року) органу досудового слідства для проведення додаткового досудового розслідування, з мотивів неповноти проведення досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. Також захисник посилається на те, що досудове слідство - неправильне, допущено порушення, без усунення яких суд позбавлений можливості постановити законний та обґрунтований вирок.
На обґрунтування заявленого клопотанні захисник підсудної адвокат ОСОБА_5 також зазначив, що підставою для додаткового розслідування є неможливість судом виконати ухвалу суду апеляційної інстанції, що є обов'язковою до виконання в частині детального допиту свідка сторони обвинувачення ОСОБА_8 , на допиті якого підсудна в судовому засіданні теж наполягала, пред'явлене підсудній неконкретного обвинувачення, що порушує її право на захист, не з'ясування органами досудового слідства обставин пов'язаних із об'єктивною можливістю виконання підсудною рішення суду. Також захисник посилався на інші обставини порушення органом досудового слідства вимог кримінально-процесуального законодавства.
Письмове клопотання захисник просив долучити до матеріалів справи.
Заявлене клопотання підсудна ОСОБА_4 , підтримала повністю й додатково зазначила, що досудове слідство було проведено щодо неї поверхнево, обвинувачення пред'явлено неконкретне, оскільки не вказано в якій редакції кримінального закону її обвинувачують, не зазначено яким способом вчинено невиконання рішення суду, взагалі досудовим слідством не з'ясовано питання чи можливо нею особисто провести такий демонтаж не маючи спеціалізованої техніки, обладнання та устаткування, яка використовується задля виключення можливого пошкодження цілісності будинку. Теж підсудна вважає, що органом досудового слідства не враховано, що демонтаж здійснюється відповідними спеціалізованим суб'єктом із обов'язковим дотримання державних будівельних норм та вжиттям запобіжних заходів щодо уникнення можливих аварійних ситуацій та загрози для людей, які можуть бути забезпечені лише спеціалізованим суб'єктом господарювання, що володіє відповідною технікою, обладнанням і в штаті якого перебувають кваліфіковані спеціалісти такого виду робіт.
Також підсудна зазначила, що не було з'ясовано на досудовому слідстві й те, чи була у неї, реальна можливість залучити спеціалізованого господарюючого суб'єкта, який би здійснив демонтаж у відповідності до затверджених державних будівельних норм, оскільки на ринку надання робіт та послуг проблематично віднайти такого суб'єкта господарювання, що підтверджується, неможливістю органами державної виконавчої служби уже протягом 3 років залучити таке підприємство для проведення робіт по демонтажу добудови.
Зазначені обставини на думку підсудної мають істотне значення, й свідчать про неповноту та однобічність досудового слідства, що не може бути усунута під час судового розгляду.
Прокурор заперечував щодо направлення справи на додаткове розслідування, оскільки вважав, що порушень норм процесуального та матеріального законодавства під час судового слідства допущено не було, а відтак усі обставини про які вказує підсудна та її захисник не перешкоджають суду винести обвинувальний вирок.
Заслухавши думку учасників судового процесу, суд приходить до висновку, що клопотання захисника підсудної адвоката ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а кримінальна справа - поверненню для проведення додаткового розслідування, з наступних підстав.
Судом встановлено, що органом досудового слідства, під час розслідування справи не дотримано ст. 132 КПК України (в редакції 1960 року), яка встановлює вимоги до постанови про притягнення як обвинуваченого, чим порушено право на захист обвинуваченої ОСОБА_4 .
Так відповідно до ст. 132 КПК України (в редакції 1960 року) у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено: хто склав постанову; місце і час її складання; назву справи; прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження; злочин, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому, і стаття кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
Крім того, згідно вимог п. п. 1, 2 ст. 64 КПК України (в редакції 1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину.
Виконання вимог зазначених статей КПК України (в редакції 1960 року) у відповідності з вимогами ст.ст. 223, 277 КПК України (в редакції 1960 року) підлягає виконанню і при складанні обвинувального висновку чи зміні обвинувачення в суді.
У постанові про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченої від 24 жовтня 2011 року (т . 1 а.с.114-116) не зазначено час та місце вчинення інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, які є факультативними ознаками об'єктивної сторону злочину, а також, спосіб та мотиви його вчинення, які відповідно до ст. 64 КПК України (в редакції 1960 року) підлягають обов'язковому доказуванню при провадженні досудового слідства.
Під час розгляду справи прокурором, який підтримував у суді державне обвинувачення, під час розгляду кримінальної справи Бучацьким районним судом 24.10.2013 року було змінено пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення. В постанові про зміну обвинувачення в суді лише частково усунуто недоліки постанови про пред'явлення обвинувачення та обвинувального висновку, зокрема зазначено лише місце вчинення злочину. Проте залишилися невідображеними - спосіб та мотиви вчинення злочину, який інкримінується ОСОБА_4 .
Зокрема обвинувачення не відображає конкретних вчинених ОСОБА_4 дій або навмисної бездіяльності, які були спрямовані на умисне невиконання нею рішення суду.
За змістом ст. 382 КК України, склад цього злочину, є формальним, а його об'єктивна сторона вичерпується діянням, з моменту вчинення якого злочин визнається закінченим і яке полягає: а) в невиконанні судового акта, б) в перешкоджанні його виконанню. З моменту невиконання судового акта злочин набуває триваючого характеру.
Як убачається із матеріалів кримінальної справи ОСОБА_4 обвинувачується саме у невиконанні рішення суду.
Невиконання судового рішення полягає у невиконанні особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Невиконання може виражатися у прямій відмові виконати судове рішення або в ухиленні від його виконання. Відмова означає явне, відкрите, висловлене усно або письмово небажання особи виконати судове рішення. Ухилення - та сама відмова, яка має завуальований характер: особа відкрито не заявляє про відмову виконати судове рішення, але діє таким чином, що фактично унеможливлює його виконання.
Однак, ні постанова про пред'явлення обвинувачення, ні обвинувальний висновок, ні постанова про зміну обвинувачення ОСОБА_4 не містить конкретного формулювання способу вчинення злочину, оскільки не зазначено чи підсудна ОСОБА_4 прямо відмовилася виконувати рішення суду чи ухилялася від його виконання.
Крім цього, не містить обвинувачення й конкретного часу вчинення підсудною ОСОБА_4 злочину.
Як слідує з постанови про зміну обвинувачення від 05 березня 2013 року підсудна ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що злочин передбачений ч. 1 ст. 382 КПК України, вона вчинила в період з 03 березня по 12 вересня 2011 року.
Проте такі висновки щодо встановлення часу вчинення злочину не відповідають дійсності. Як убачається з матеріалів справи 05 квітня 2011 року у відділ державної виконавчої служби Бучацького районного управління юстиції на виконання поступив виконавчий лист №2-552/2010, виданий Бучацьким районним судом 30 березня 2011 року, про зобов'язання ОСОБА_4 знести самовільно збудовану в 2010 році прибудову до житлового будинку.
07 квітня 2011 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження і боржнику ОСОБА_4 запропоновано добровільно виконати рішення суду в строк до 14 квітня 2011 року.
Під час проведення виконавчих дій, 15 квітня 2011 року державним виконавцем встановлено, що боржник ОСОБА_4 рішення суду самостійно не виконала, про що було складено Акт державного виконавця.
Із зазначеного випливає, що підсудна ОСОБА_4 , після набрання рішенням Бучацького районного суду від 17 грудня 2010 року про знесення нею самовільно збудованої у 2010 році прибудови до житлового будинку законної сили, що мало місце 03 березня 2011 року, надавався час для добровільного виконання рішення, як це передбачено ч. 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження", зокрема в період з 07 квітня по 14 квітня 2011 року, а тому висновки суду про те, що підсудна ОСОБА_4 розпочала вчиняти інкримінований злочин 03 березня 2011 року не відповідає матеріалам кримінальної справи.
Окрім цього, залишено поза увагою органом досудового слідства, що стаття 382 КК України за якою підсудній ОСОБА_4 пред'явлене обвинувачення, згідно із Законом України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» викладена в новій редакції.
Втім, ні в постанові про пред'явлення обвинувачення підсудній ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 114-116) ні в обвинувальному висновку (т. 1 а.с. 126-134) ні в постанові про зміну обвинувачення 05 березня 2013 (т. 2 а.с. 33-36) не зазначено за якою редакцією кримінального закону чи від 5 квітня 2001 року чи 07 липня 2010 року обвинувачується підсудна ОСОБА_4 .
Усе вищевказане свідчить про грубе порушення органами досудового слідства вимог ст. 64, 132, 223, 277 КПК України (в редакції 1960 року), що потягло за собою неконкретність пред'явленого ОСОБА_4 обвинувачення, що є порушенням права на захист.
Як передбачено, п. «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Також, як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в п.10 Постанови від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», згідно з кримінально-процесуальним законодавством (статті 43, 431, 132, 142, 223, 263 і 334) КПК підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому мають бути роз'яснені їхні права. Зокрема, підозрюваний має право знати, в чому він підозрюється, обвинувачений - у чому він обвинувачується, підсудний - за якою статтею Кримінального кодексу України йому пред'явлено обвинувачення, а засуджений - у вчиненні якого злочину його визнано винним.
Окрім цього, Пленум Верховного Суду України зазначив, що суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Відповідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені певні особи, не досліджені інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин, тощо).
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті що виправдовують обвинуваченого.
Дані вимоги закону залишилися також поза увагою органу досудового слідства.
Так під час досудового слідства не перевірено доводи підсудної ОСОБА_4 щодо часткового виконання нею рішення суду, зокрема щодо зняття панелей перекриття та часткового демонтажу стін будови. Окрім цього, органами досудового слідства взагалі не перевірялися покази підсудної надані нею 20 вересня 2011 року та 24 жовтня 2011 року (т. 1 а.с. 81-83, а.с. 117-119) щодо затягування виконання нею рішення суду з поважних причин, зокрема через її незадовільний станом здоров'я, важке матеріальне становище та неможливість самостійно демонтувати добудову.
Також, досудовим органом досудового слідства не з'ясовано питання чи можливо підсудною ОСОБА_4 особисто провести демонтаж не залучаючи при цьому спеціалізованої техніки, обладнання та устаткування, яка використовується задля виключення можливого пошкодження цілісності будинку, оскільки як убачається із показів в.о. начальника відділу Державної виконавчої служби Монастириського районного управління юстиції ОСОБА_12 наданих 07 жовтня 2014 року в судовому засіданні, демонтаж прибудови «власними силами» може призвести до пошкодження цілісності будинку та можливої аварійної ситуації.
Не враховано органом досудового слідства, що демонтаж здійснюється відповідно до системи стандартів безпеки праці спеціалізованим суб'єктом господарювання при дотримання Державних будівельних норм (СНИП (Строительных Норм и Правил)) та вжиттям запобіжних заходів щодо уникнення можливих аварійних ситуацій та загрози для людей.
Не перевіреним, органом досудового слідства, залишилася та обставина, чи була в підсудної об'єктивна можливість залучити такого суб'єкта господарювання для проведення демонтажу будівлі у визначений державним виконавцем строк для самостійного виконання підсудною ОСОБА_4 судового рішення.
У матеріалах кримінальної справи відсутні жодні докази того, що підсудна ОСОБА_4 дійсно на час інкримінованого їй діяння мала об'єктивну можливість виконати самостійно рішення Бучацького районного суду від 17 грудня 2010 року про знесення самовільно збудованої в 2010 році прибудови до житлового будинку, що знаходиться по АДРЕСА_1 .
У відповідності до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 р. № 5, та ст. 257 КПК України (в редакції 1960 року), суди мають безпосередньо досліджувати всі зібрані у справі докази в умовах відкритого і гласного судового розгляду.
Згідно статті 368 КПК України (в редакції 1960 року), однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до п. 4, п. 7 ст. 263 КПК України (в редакції 1960 року), в судовому засіданні підсудний має право просити суд про виклик свідків, задавати питання свідкам. Згідно зі ст.ст. 257, 323 КПК України (в редакції 1960 року) всі свідки в справі повинні бути допитані в судовому засіданні.
Під час судового розгляду підсудна ОСОБА_4 наполягала на допиті свідка обвинувачення ОСОБА_8 , який під час досудового розслідування надавав покази проти підсудної, однак, на її думку цей свідок, міг в судовому засіданні підтвердити, що нею ОСОБА_4 демонтовано частину стіни й знято панель перекриття, яка була на прибудові, що могло б свідчити про її намагання виконати рішення суду.
Окрім цього, на думку підсудної ОСОБА_4 цей свідок може підтвердити факт неможливості, протягом 2011 року, віднайти та залучити спеціалізованого суб'єкта господарювання, який би демонтував прибудову, через об'єктивну відсутність такого суб'єкта на ринку.
На підставі п. «d» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, кожна людина, обвинувачувана у вчиненні кримінального злочину, має право допитувати свідків, які свідчать проти неї, або вимагати їхнього допиту. Обвинувачення не повинно ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на тих свідченнях, які сторона захисту не могла оскаржити (Справа «Жуковський проти України» Страсбург 03 березня 2011 рік, остаточне 15 вересня 2011 року), рішення від 26 березня 1996 р. у справі «Доорсон проти Нідерландів».
Зазначене право не було забезпечено прокурором підсудній ОСОБА_4 . При цьому, згідно вимог ст.ст. 261, 264 КПК України (в редакції 1960 року), саме прокурор у судовому засіданні повинен подавати докази обвинувачення й брати участь у доведенні їх переконливості, що зроблено не було, оскільки свідок сторони обвинувачення: ОСОБА_8 для дачі показань у суд не з'являвся, його неодноразові приводи в судове засіданні (від 23 липня 2014 року, 06 серпня 2014 року, 16 вересня 2014 року, 07 жовтня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 24 листопада 2014 року) не здійснені. Відповідно до поданих рапортів Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області, свідок ОСОБА_8 за місцем проживання відсутній, перебуває з межами території України (т. 2 а.с. 199-200, 208-210, 241-243, 247-249).
Зазначене свідчить, що у цьому випадку має місце порушення права підсудної на захист, гарантованого їй не тільки Конституцією та законами України, але й Міжнародною Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод».
За вказаних обставин суд позбавлений можливості допитати цього свідка, дослідити його показання в сукупності з іншими доказами, зокрема показами підсудної, щодо часткового виконання рішення суду, неможливістю залучення спеціалізованого суб'єкта господарювання по виконанні робіт з демонтажу прибудови.
Такі показання є необхідними для правильної оцінки показів підсудної, так і доведення чи спростування обвинувачення.
Окрім цього, як убачається з ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 26 березня 2014 року, кримінальна колегія звертає увагу на необхідності детального допиту свідка ОСОБА_8 з приводу обставин на які вказувала підсудна ОСОБА_4 щодо часткового виконання нею рішення суду від 17 грудня 2010 року, та вчинення нею дій, як вона ствердила, спрямованих на сприяння відділу ДВС у виконанні цього рішення, подачі 07 вересня 2010 року відповідної довідки про часткове виконання рішення суду, демонтаж частини стін, які були на прибудові, відсутності в неї можливості виконати рішення в повному обсязі.
Тобто без допиту свідка ОСОБА_8 суд позбавлений можливості правильно та повно встановити фактичні обставини справи, перевірити покази підсудної щодо часткового виконання нею рішення суду, виконати законні вказівки апеляційної інстанції, що є відповідно до положень ч. 7 ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року) обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи й невиконання яких буде вважатися грубим порушенням кримінально-процесуального закону.
Аналізуючи вищенаведене суд вважає, що досудове слідство по даній кримінальній справі проведено не повно та поверхово, органами досудового слідства не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, а пред'явлене ОСОБА_4 обвинувачення є неконкретним, що виключає можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.
Ці недоліки досудового слідства не можуть бути виправлені судом при судовому розгляді та підлягають усуненню під час додаткового розслідування шляхом з'ясування та встановлення усіх обставин, які входять у предмет доказування по кримінальній справі.
Вирішуючи заявлене клопотання суд не приймає до уваги посилання прокурора в судовому засіданні на те, що останнє є безпідставним із тих мотивів, що суд не позбавлений можливості усунути неповноту досудового слідства шляхом призначення експертиз, витребування доказів в порядку ст.280 КПК України (в редакції 1960 року), наданні в порядку ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року) судового доручення чи витребування необхідних документів та інших доказів у справі.
При цьому суд виходить з того, що згідно ст. 16-1 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, підсудний, його захисник, потерпілий беруть участь в судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою в наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості, а суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.
Виходячи з того, що докази подають сторона обвинувачення і сторона захисту, суд після розгляду усіх доказів, що є в справі у відповідності до положення ст. 317 КПК України (в редакції 1960 року) з'ясовував у сторін, чим бажають вони доповнити судове слідство, однак останні не виявили такого бажання. Сторони не просили при цьому суд дати судове доручення органу досудового слідства або у інший спосіб збирати додаткові докази винуватості чи невинуватості підсудних, а тому, з огляду на принципи змагальності і диспозитивності, суд вважає вичерпаними можливості збирання в суді додаткових доказів.
Окрім цього, судом взято до уваги вимоги п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», відповідно до якого за змістом змістом чинного законодавства виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін. При цьому судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.
Під час додаткового розслідування, слід усунути зазначені в постанові порушення кримінально-процесуального закону, зокрема перевірити твердження підсудної ОСОБА_4 щодо часткового виконання нею рішення Бучацького районного суду від 17 грудня 2010 року про знесення самочинної прибудови, з'ясувати чи знято підсудною ОСОБА_4 панелі (панель) перекриття та чи розібрано одну зі стін, якщо так, то коли ці роботи мали місце; чи можливо без залучення відповідної техніки, обладнання та устаткування, яке використовується задля виключення можливого пошкодження цілісності будинку та уникнення аварійної ситуації демонтувати самостійно підсудною ОСОБА_4 добудову; з'ясувати чи могла підсудна ОСОБА_4 віднайти та залучити суб'єкта господарювання, діяльність якого пов'язана з проведенням робіт із розбирання будівель, споруд (демонтажем) у строк визначений у постанові від 07 квітня 2011 року, акті від 15 квітня 2011 року державного виконавця про самостійне (добровільне) виконання підсудною ОСОБА_4 рішення Бучацького районного суду; допитати свідка ОСОБА_8 з приводу обставин про які вказувала під час досудового розслідування, судового розгляду підсудна ОСОБА_4 .. Крім того, необхідно виконати вказівки апеляційного суду, зазначені в ухвалі від 26 березня 2014 р., стосовно надання оцінки діям державного виконавця щодо правильності дій по виконанню рішення суду.
Зазначені питання слід з'ясувати шляхом проведення слідчих (розшукових) дій в спосіб передбачений положенням кримінального процесуального закону. Окрім цього, за наявності підстав, з урахуванням наявних у справі (матеріалах кримінального провадження) доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального злочину, з додержанням вимог ст. 291 КПК України (в редакції 2012 року) скласти обвинувальний акт з додатками до нього й направити до суду для розгляду кримінального провадження.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 у вигляді підписки про невиїзд - залишити без змін.
Керуючись ст.ст.22, 64, 66, 67, 281 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України (в редакції 2012 року), суд,-
Клопотання адвоката ОСОБА_5 про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування - задовольнити.
Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, - направити до прокуратури Бучацького району для організації проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 у вигляді підписки про невиїзд - залишити без змін.
На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду Тернопільської області через Монастирський районний суд Тернопільської області.
Суддя ОСОБА_1