10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
"02" грудня 2008 р. Справа № 2/3713
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Пасічник С.С.
суддів: Гулової А.Г.
Щепанської Г.А.
при секретарі Жарській І.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Докієн В.В. - представника за довіреністю №3593 від 29.12.2007р.,
Мухи О.О. - представника за довіреністю №182 від 18.01.2008р.,
від відповідача: Ткачука М.І. - директора,
Бондара А.А. - представника за довіреністю від 10.06.2008р.,
розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж, м.Хмельницький
на рішення господарського суду Хмельницької області
від "30" липня 2008 р. у справі № 2/3713 (суддя Дячук Т.В.)
за позовом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж, м.Хмельницький
до Приватного сільськогосподарського підприємства "Агрофірма "Берегиня", м.Хмельницький
про стягнення 89501,51 грн. збитків,
з перервою в судовому засіданні з 25.11.2008р. по 02.12.2008р. відповідно до ст.77 ГПК України,
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 30.07.2008р. у справі №2/3713 в позові Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж (м.Хмельницький) до Приватного сільськогосподарського підприємства "Агрофірма "Берегиня" (м.Хмельницький) про стягнення 89501,51 грн. відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення суду скасувати з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
Мотивуючи апеляційну скаргу (а.с.62-65), позивач посилається на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм чинного законодавства та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, й, зокрема, зазначає, що:
- посилаючись на п.3.13 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996р. №28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005р. №910 із змінами), який передбачає, що планова заміна, обслуговування та ремонт розрахункових засобів електричної енергії здійснюється електропередавальною організацією, яка має право на виконання цих робіт, за рахунок їх власників, а непланова заміна розрахункового засобу обліку електричної енергії здійснюється електропередавальною організацією, або іншою організацією, яка має право на виконання цих робіт, за рахунок організації, на вимогу (за ініціативою) якої здійснюється заміна розрахункового засобу обліку, а також на абзац 3 п.3.18 Правил, згідно якого роботи з контрольного огляду засобу обліку електричної енергії проводяться в присутності уповноважених представників споживача, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження, суд дійшов висновку, що в акті заміни, перевірки лічильника від 30.05.2007р. не було вказано, яку перевірку проведено, планову чи непланову, не зазначено інформації про виконавців, а також підстав для заміни електролічильника, проте, представниками Хмельницького міського РЕМ 30.05.2007р. не здійснювався ні контрольний огляд засобу обліку, ні його технічна перевірка, за результатами якої мав би складатися акт, передбачений п.3.18 Правил, а була проведена заміна лічильника в зв'язку з простроченням терміну його держповірки;
- посилаючись на п.3.17 Правил, згідно якого при опломбуванні оформляється акт про пломбування, в якому мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що дані про пломбу з відбитками повірочного тавра Держспоживстандарту в акті від 30.05.2007р. відсутні, однак, такий висновок суду є помилковим, оскільки акт заміни лічильника є одночасно і актом про опломбування, в якому зазначено рік держповірки - 2007, а в зв'язку з тим, що пломб держповірки представники ХМРЕМ не встановлюють, жодні інші дані в акті про пломбування не можуть бути вказані й оскільки основною ознакою пломби держповірки є зазначення року повірки, то в акті про пломбування вказаний саме він;
- суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про те, що в акті №Ю006659 від 30.11.2007р. про порушення Правил користування електричною енергією відсутнє посилання на пункти Правил, які порушені, проте, Правила користування електричною енергією містять лише пункт 6.40, який передбачає всі порушення, в разі виявлення яких енергопостачальна організація має право здійснювати перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії, а тому в акті від 30.11.2007р. й відсутні посилання на будь-які пункти Правил;
- як зазначив в своєму рішенні місцевий господарський суд, експертиза лічильника електричної енергії проведена без дотримання вимог п.3.15 Правил, проте Хмельницький міський РЕМ здійснював не експертизу на предмет відповідності засобів обліку позивача нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, а намагався встановити, чи залишені відбитки на пломбі лічильника споживача тавром Держспоживстандарту, як того вимагає п.2.1 Правил, який визначає, що експертизою засобу обліку є комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації;
- судом першої інстанції під час дослідження обставин справи не було взято до уваги, що згідно листа-відповіді ДП "Хмельницький регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації" на запит позивача про те, чи був лічильник, встановлений у споживача (відповідача), повірений Держспоживстандартом, за результатами повірки, проведеної 23.04.2007р., було встановлено, що лічильник відповідача є придатним для застосування й для запобігання доступу до лічильного механізму, кожух лічильника опломбовано свинцевою пломбою із відбитком державного повірочного тавра зразка 2007 року: шифр територіального органу Держспоживстандарту - РШ; шифр тавра - 9; індивідуальний знак повірника - "Ы", а згідно висновку спеціаліста Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Хмельницькій області від 26.12.2007р. №93 Тр. на порівняльне дослідження надано лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М, №826751, який опломбований металевою пломбою з відтиском повірочного тавра Держспоживстандарту, рік тавра 2007, індивідуальний знак повірника "Ч";
- також, суд у рішенні вказує на те, що відповідачем не було вчинено жодного з передбачених п.6.40 Правил порушень, необхідних для здійснення перерахунку спожитої енергії, проте, пункт 6.40 ПКЕЕ не містить вичерпного переліку порушень, а навпаки містить формулювання "інших діях або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку", під яке і підпадає таке порушення, як фальсифікація пломб, оскільки вона здійснюється споживачем з метою зменшення значення показів засобу обліку;
- крім того, таке порушення Правил користування електричною енергією, як фальсифікація пломб, передбачено п.п.1 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, відповідно до якої позивачем і проводився перерахунок обсягу фактично спожитої електроенергії та його вартість.
Представники позивача в засіданні суду підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, вважають рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства та неповним з'ясуванням усіх обставин справи, просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Відповідач у відзиві від 08.10.2008р. на апеляційну скаргу (а.с.70-71) та його представники в засіданні суду заперечили проти доводів апеляційної скарги, вказавши, що вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що:
- судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення вірно враховано, що відносини, які склались між сторонами, належать до сфери користування електричною енергією та регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996р. №28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005р. №910 із змінами), проте, позивачем всупереч пунктам 3.13, 3.16, 3.17 та 3.18 Правил в акті заміни, перевірки лічильника від 30.05.2007р. не було вказано, яку саме перевірку ним було здійснено (планову чи непланову), не зазначено її виконавців та підстав для заміни лічильника, а також дані про пломбу з відбитками повірочного тавра Держспоживстандарту;
- всупереч п.6.41 ПКЕЕ в акті №Ю006659 від 30.11.2007р. відсутні посилання на пункти Правил, які, на думку позивача, були порушені відповідачем, крім того, у вказаному акті відсутні ознаки порушень, передбачених п.6.40 ПКЕЕ, необхідних для здійснення перерахунку спожитої електроенергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562;
- судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги наданий позивачем експертний висновок Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Хмельницькій області від 26.12.2007р. №93 Тр., поскільки вказаний висновок було зроблено без дотримання пунктів 3.15, 6.37 та 6.38 Правил;
- суд першої інстанції правомірно встановив, що позивачем не було доведено факту вчинення відповідачем дій, спрямованих на зниження значення показників лічильника, та не вказано нормативного обґрунтування розміру нарахованих збитків.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши дану судом першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
01.06.2007р. між ВАТ ЕК "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського РЕМ (Постачальником) та ПСП "Агрофірма "Берегиня" (Споживачем) було укладено договір №2019 про постачання електричної енергії (а.с.6-10), згідно п.1.1 якого Постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 150,0 кВт (130 кВт - силове навантаження та 20 кВт - освітлення згідно додатку №7 до договору, а.с.8), а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до нього, що є його невід'ємними частинами.
30.05.2007р. працівниками Хмельницького міського РЕМ в присутності представника ПСП "Агрофірма "Берегиня" (як встановлено судом - директора) було проведено заміну лічильника на електроустановці ПСП "Агрофірма "Берегиня" й встановлено лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751, з показником 6566, який опломбовано пломбою Держспоживстандарту, рік повірки 2007/ІІ квартал й пломбою ХМРЕМ 12122032 (акт від 30.05.2007р., а.с.51), цілісність яких й підтвердив директор підприємства своїм підписом.
30.11.2007р. працівниками Хмельницького міського РЕМ було здійснено огляд (перевірку) даної електроустановки і при перевірці складено акт про порушення Правил користування електроенергією №Ю006659 від 30.11.2007р. (а.с.12), в якому в підпункті "а" п.2 зазначено, що при огляді електроустановки споживача виявлено, що на електролічильнику №826751, показник 7427,8, ТС-600/5 пломба Держспоживстандарту невизначеного зразка, тобто сфальсифікована, а пломба енергопостачальної компанії №12122032, яка була встановлена на клемній кришці електролічильника №826751, відкривається без пошкодження.
В судовому засіданні представник позивача продемонстрував на прикладі іншого лічильника як навішуються та знімаються пломби Держспоживстандарту та ВАТ "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" й при цьому пломба енергопостачальної компанії може залишатися неушкодженою, тому у суду відсутні сумніви щодо можливості втручання в лічильник й без ушкодження пломби енергопостачальної організації, встановленої на клемній (затискній) кришці останнього.
Також, в пунктах 3, 4 акту зазначено, що паспортні дані електрострумоприймачів визначити неможливо; силовий трансформатор потужністю 630 кВА; робота - цілодобово без вихідних.
З п.5 акту вбачається, що працівниками Хмельницького міського РЕМ електролічильник №826751 було замінено на новий №74029864, показник 0004030, а старий електролічильник №826751 поміщено в пакет і опломбовано (номер пломби ДТ6600).
Виправлення в п.5 акту щодо номеру пломби (з №ДТ6288 на №ДТ6600) не є суттєвою обставиною; до того ж, як зазначила представник позивача в судовому засіданні, це відбулося під час складання акту в зв'язку з тим, що пломбу за №ДТ6288 при затисканні пломбуючим пристроєм було спорчено.
Також акт містить напис про те, що пакет з лічильником №826751 передано на комісію ХМРЕМ.
Як вбачається з наявного в матеріалах справи витягу з протоколу №42 від 06.12.2007р. (а.с.13) комісією Хмельницького міського РЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією прийнято рішення направити лічильник з пломбою на порівняльне дослідження до Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Хмельницькій області.
Згідно висновку спеціаліста від 26.12.2007р. №93Тр. (а.с.15), зробленого експертом групи трасологічних досліджень та балістичних обліків Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Хмельницькій області, на дослідження надано лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751 й для порівняльного дослідження надано пломбу із зразком відтиску повірочного тавра 2007 рік з індивідуальним знаком повірника.
У висновку зазначено, що за допомогою дослідження необхідно встановити чи залишені відбитки на пломбі лічильника типу СА4У-И672М №826751 тавром Держспоживстандарту (сталева річна плашка індивідуальна 8мм шифр 9) рік тавра 2007, а також вказано, що лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751 наданий на дослідження упакованим в поліетиленовий пакет із смугами білого і синього кольорів, опломбований пломбою ХМРЕМ ДТ6600, упаковка без пошкоджень, при відкритті упаковки, в ній було виявлено лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751, який опломбований металевою пломбою з відтиском повірочного тавра Держспоживстандарту рік тавра 2007 індивідуальний знак повірника „ч”.
Проведеним порівняльним візуальним та мікроскопічним дослідженням відтиску повірочного тавра Держспоживстандарту (рік тавра 2007 індивідуальний знак повірника „ч”), що знаходиться на пломбі, якою опломбовано лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751 із наданим для порівняльного дослідження зразком відтиску повірочного тавра рік 2007 індивідуальний знак повірника „ч”, встановлено, що відтиск пломбувального пристрою на пломбі лічильника електричної енергії типу СА4У-И672М №826751 не відповідає зразку, наданому на дослідження (відтиску повірочного тавра 2007 рік індивідуальний знак повірника „ч”).
Згідно протоколу №4 засідання комісії Хмельницького МРЕМ по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 31.01.2008р. (витяг з протоколу, а.с.14) при розгляді акта №Ю006659 від 30.11.2007р., складеного на споживача ПСП "Агрофірма "Берегиня", комісією прийнято рішення нарахувати за шість місяців по потужності згідно додатку 7 до договору й на підставі вказаного протоколу Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж було виставлено ПСП "Агрофірма "Берегиня" рахунок-фактуру №2019 від 03.04.2008р. за 205960кВт/год спожитої електроенергії на загальну суму 89501,51 грн. (а.с.11).
Однак, вказаний рахунок-фактура не був оплачений споживачем, в зв'язку з чим ВАТ"Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом до Приватного сільськогосподарського підприємства "Агрофірма "Берегиня" про стягнення з останнього 89501,51 грн. (а.с.3-5).
Як вже вказувалось в цій постанові, рішенням господарського суду Хмельницької області від 30.07.2008р. (а.с.56-58) в позові відмовлено, з чим, однак, не погоджується судова колегія апеляційного господарського суду з огляду на таке.
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вірно визначив, що відносини, які виникають в сфері користування електричною енергією, регулюються Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996р. №28 (в редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005р. №910) і зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 18.11.2005р. за №1399/11679 (із змінами).
Відповідно до п.3.13 Правил користування електричною енергією планова заміна, обслуговування та ремонт розрахункових засобів обліку електричної енергії здійснюється електропередавальною організацією або іншою організацією, яка має право на виконання цих робіт, за рахунок їх власників.
Непланова заміна розрахункового засобу обліку електричної енергії здійснюється електропередавальною організацією або іншою організацією, яка має право на виконання цих робіт, за рахунок організації, на вимогу (за ініціативою) якої здійснюється заміна розрахункового засобу обліку.
Згідно абзацу 3 п.3.18 Правил роботи з контрольного огляду засобу обліку електричної енергії проводяться в присутності уповноважених представників споживача, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.
Зважаючи на приписи пунктів 3.13 та 3.18 Правил, місцевий господарський суд дійшов висновку, що в акті заміни, перевірки лічильника від 30.05.2007р. не було вказано, яку перевірку проведено планову чи не планову, не зазначено інформації про виконавців, а також підстав для заміни електролічильника.
Проте, судова колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, поскільки, як вбачається зі змісту вказаного акту (а.с.51) та пояснень представника позивача в судовому засіданні, представниками Хмельницького міського РЕМ 30.05.2007р. не здійснювався ні контрольний огляд засобу обліку, ні його технічна перевірка, за результатами якої мав би складатися акт, передбачений п.3.18 Правил, а була лише проведена заміна лічильника в зв'язку з простроченням терміну його держповірки.
Відповідно до підпункту 10 пункту 11.2 Правил користування електричною енергією енергопостачальна організація, зокрема, зобов'язана здійснювати заміну своїх розрахункових засобів обліку у термін, встановлений Держспоживстандартом, а згідно п.3.10 ПКЕЕ планова повірка розрахунковових засобів обліку має здійснюватись за рахунок власників цих засобів обліку в терміни, встановлені нормативними документами Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики відповідно до договору (а саме - один раз на чотири роки).
А тому, представниками Хмельницького міського РЕМ було здійснено заміну лічильника типу СА4У-И672М, №064700, показник 1690, рік повірки 2000, пломба ХМРЕМ 18/008 АА1913 на лічильник типу СА4У-И672М, №826751, показник 6566, рік повірки 2007 (ІІ квартал), пломба ХМРЕМ 12122032 в зв'язку з тим, що закінчився термін держповірки пломби на лічильнику Приватного сільськогосподарського підприємства "Агрофірма "Берегиня", й лічильник був замінений за рахунок енергопостачальної організації.
Пунктом 3.16 Правил передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.
Згідно п.3.17 Правил при пломбуванні оформляється акт про пломбування, в якому мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона яка її встановила, сторона відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування підписується керівником або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні засобу обліку.
Однак, як вказав місцевий господарський суд, дані про пломбу з відбитками повірочного тавра Держспоживстандарту в акті від 30.05.2007р. відсутні.
Проте, акт заміни лічильника є одночасно і актом про опломбування й в останньому, як вже вказувалось вище, було зазначено про те, що лічильник має рік держповірки 2007 (ІІ квартал), а це могло вбачатися лише з самої пломби держповірника, що вже була на кожусі лічильника, й до її встановлення енергопостачальна організація не має відношення.
Що ж до пломби енергопостачальної організації, то вона була встановлена останньою й це також відображено в акті.
Крім того, вказаний акт було складено в присутності представника споживача - директора ПСП "Агрофірма "Берегиня" й про цілісність пломб він взяв на себе відповідальність, про що свідчить підпис останнього в акті.
Відповідно до п.3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка відає територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.
А отже, підписуючи акт заміни лічильника від 30.05.2007р., представник споживача взяв на себе відповідальність за встановлений лічильник і пломби на ньому.
Згідно п.6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.
В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.
В рішенні від 30.07.2008р. місцевий господарський суд зробив висновок, що акт №Ю006659 від 30.11.2007р. не відповідає вимогам вищевказаного пункту Правил, поскільки в ньому відсутнє посилання на пункти Правил, які порушені ПСП "Агрофірма "Берегиня".
Однак, судова колегія також не погоджується з таким висновком суду, з огляду на таке.
Пункт 6.40 Правил користування містить перелік порушень, за які енергопостачальною організацією здійснюється перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.
Згідно вказаного пункту у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців.
Отже, як вбачається зі змісту вказаного пункту, останній містить перелік порушень споживачами Правил користування електричною енергією, який не є вичерпним, адже в цьому переліку є вираз "інші дії" споживача, які мають на меті зниження значення показів засобу обліку, а в акті №Ю006659 від 30.11.2007р. (а.с.12) працівниками Хмельницького міського РЕМ, які здійснювали огляд (перевірку) електроустановки відповідача, зазначено, що на електролічильнику №826751, показник 7427,8, ТС-600/5 пломба Держспоживстандарту невизначеного зразка, тобто сфальсифікована (підпункт "а" пункту 2 акту).
При цьому, лише невказівка в акті на пункт Правил, що був порушений, зокрема, п.6.40 не спростовує відомостей, зазначених в цьому акті.
Згідно листа-відповіді ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 07.07.2008р. №3148/08 (а.с.50) на запит Хмельницького міського РЕМ від 25.06.2008р. №01-666 (а.с.49) на підставі результатів повірки, проведеної 23.04.2007р., лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751, тобто електролічильник, встановлений 30.05.2007р. на Приватному сільськогосподарському підприємстві "Агрофірма "Берегиня", був визнаний придатним до застосування, а для запобігання доступу до лічильного механізму кожух лічильника опломбований свинцевою пломбою з відбитком державного повірочного тавра зразка 2007 року: шифр територіального органу Держспоживстандарту - РШ; шифр тавра 9; індивідуальний знак повірника "Ы".
Проте, згідно протоколу №42 від 06.12.2007р. (витяг з протоколу, а.с.13), лічильник відповідача було направлено на порівняльне дослідження до Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Хмельницькій області й у висновку спеціаліста групи трасологічних досліджень та балістичних обліків Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Хмельницькій області від 26.12.2007р. №93Тр. (а.с.15) було зазначено, що на дослідження експерту надано лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751, який опломбований металевою пломбою з відтиском повірочного тавра Держспоживстандарту рік тавра 2007 індивідуальний знак повірника "Ч", тобто інший, ніж було зазначено на пломбі лічильника відповідача при його встановленні.
Крім того, за наслідками порівняльного візуального та мікроскопічного дослідження відтиску повірочного тавра Держспоживстандарту (рік тавра 2007 індивідуальний знак повірника "Ч"), що знаходиться на пломбі, якою опломбовано лічильник електричної енергії типу СА4У-И672М №826751, із наданим для порівняльного дослідження зразком відтиску повірочного тавра рік 2007 індивідуальний знак повірника "Ч", експертом було встановлено, що відтиск пломбувального пристрою на пломбі лічильника електричної енергії типу СА4У-И672М №826751 не відповідає зразку відтиску повірочного тавра 2007 рік індивідуальний знак повірника "Ч" наданому на дослідження.
При цьому, на запит суду апеляційної інстанції Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при УМВС України в Хмельницькій області було повідомлено, що для проведення порівняльного дослідження №93Тр. від 26.12.2007р. зразок відтиску повірочного тавра Держспоживстандарту (рік тавра 2007, індивідуальний знак повірника "Ч") експертній установі було надано представником Хмельницького державного центру стандартизації, метрології та сертифікації (лист №3/7205 від 03.11.2008р. (а.с.83).
Отже, пломба, що малась в наявності на кожусі лічильника №826751 при перевірці, й видавалась відповідачем як пломба держповірника, не могла такою являтись, оскільки мала інший знак повірника (не "Ы", а "Ч"); крім того, й сам відтиск знаку "Ч" не відповідав дійсному відтиску знаку повірника "Ч" й це чітко, як вже вказувалось, вбачається з висновку експерта, зокрема, й поданих в ньому ілюстрацій (знімків), де конфігурації знаку різні, як і букви "Р" та "Ш", що знаходяться на різній відстані одна від одної.
Також, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що експертиза лічильника електричної енергії типу СА4У-И672М №826751 була проведена без дотримання вимог п.3.15 ПКЕЕ, в зв'язку з чим висновок експертизи від 26.12.2007р. №93Тр. не може бути прийнятий до уваги.
Згідно п. 3.15 Правил експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, енергопередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.
Проте, як вбачається з матеріалів справи та, зокрема, самого висновку експертизи від 26.12.2007р. №93Тр. (а.с.15), останню було проведено з метою встановлення справжньості пломб, що містяться на лічильнику електричної енергії відповідача №826751, а не з метою дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам, якими, як пояснив в засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, є перевірка класу точності лічильника тощо.
Згідно підпункту 1 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, вказана Методика застосовується в разі виявлення порушення цілісності пломб або пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, через які закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації пломб Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики (Держспоживстандарту України) або електропередавальної організації на розрахункових засобах обліку електроенергії, та за наявності акта про пломбування, складеного у порядку, встановленому ПКЕЕ.
Проаналізувавши вищенаведені норми законодавства в сукупності з наявними в матеріалах справи доказами, судова колегія приходить до висновку, що Приватним сільськогосподарським підприємством "Агрофірма "Берегиня" було дійсно допущено порушення Правил користування електричною енергією, в зв'язку з чим, враховуючи приписи п.6.40 ПКЕЕ та Методики, Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницьким міським РЕМ було правомірно здійснено відповідачу перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії.
Перевіривши наданий позивачем в матеріали справи розрахунок по акту №Ю006659 від 30.11.2007р. про порушення Правил користування електричною енергією (а.с.16) в сукупності з положеннями Правил користування електричною енергією та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, Методики по визначенню втрат електроенергії у трансформаторах і лініях електропередач, а також поясненням позивача, договором №20/9 від 01.06.2007р. з його додатками №2, №5 та №7, рапортами на відпуск електроенергії, рахунками-фактурами, встановленими тарифами, згідно з постановами НКРЕ України (а.с.6-10,17-20,41-42,44-46,86-99,127-139), судова колегія дійшла висновку, що позивачем в цілому обґрунтовано здійснено нарахування відповідачу збитків за червень-листопад 2007р., проте помилково включено в розрахунок 30.11.2007р., адже, перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії здійснюється за період, що не має перевищувати 6 місяців, а тому прийнятним є розмір збитків, обчислений за період з 31.05.2007р. по 29.11.2007р. включно, що становить 88725,71 грн.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 30.07.2008р. у даній справі в частині відмови в позові щодо стягнення 88725,71 грн. слід скасувати, як таке, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, прийнявши в цій частині нове рішення про задоволення позову; в іншій же частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж (м.Хмельницький) задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 30 липня 2008 року у справі №2/3713 скасувати в частині відмови в позові щодо стягнення 88725,71 грн.
Прийняти в цій частині нове рішення: позов задовольнити.
В іншій частині рішення залишити без змін.
3. Викласти резолютивну частину рішення в такій редакції:
"Позов задовольнити частково.
Стягнути з Приватного сільськогосподарського підприємства "Агрофірма "Берегиня" (м.Хмельницький, вул. Польова,1, код 31852404) на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж (м.Хмельницький, вул.Свободи, 57/2, код 22764703) 88725,71 грн. збитків, 887,26 грн. витрат по сплаті державного мита,116,98 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
В решті позову відмовити".
4. Стягнути з Приватного сільськогосподарського підприємства "Агрофірма "Берегиня" (м.Хмельницький, вул. Польова,1, код 31852404) на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Хмельницькобленерго" в особі Хмельницького міського району електричних мереж (м.Хмельницький, вул.Свободи, 57/2, код 22764703) 443,63 грн. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.
5. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Хмельницької області.
6. Справу №2/3713 повернути до господарського суду Хмельницької області.
Головуючий суддя: Пасічник С.С.
судді:
Гулова А.Г.
Щепанська Г.А.
Віддрук. 3 прим.:
1 - до справи,
2 - позивачу,
3 - відповідачу