Копія:
Провадження №11-кп/792/272/14
Справа №679/2744/13-к Головуючий в 1-ій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1,2 ст. 172, ч.ч.1,4 ст.358 КК України Доповідач ОСОБА_2
21 жовтня 2104 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №12013240080000419 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 квітня 2014 року, -
Вироком Нетішинського міського суду від 18 квітня 2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Плужне Ізяславського району Хмельницької області, зареєстровану та проживаючу в АДРЕСА_1 , громадянку України, українку, одружену, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, приватного підприємця, працюючої у ВСНБ ВП ХАЕС, раніше не судимої, -
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172, ч.2 ст.172, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та призначено покарання:
? за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу в розмірі 510 грн.;
? за ч.2 ст.172 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
? за ч.1 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 1020 грн.;
? за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 510 грн.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн.
Звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання, передбаченого ч.1 ст.172, ч.2 ст.172 КК України, на підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_8 на її користь 21 651 грн. 60 коп. матеріальної шкоди, 30 000 грн. моральної шкоди, страхових внесків до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття в сумі 152 грн. 76 коп.; страхових внесків загальнообов'язкового державного пенсійного страхування та загальнообов'язкового державного соціального страхування до Пенсійного фонду України в сумі 14 108,64 грн.; страхових внесків до Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності в сумі 174,06 грн.; страхових внесків до Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в загальній сумі 220, 65 грн. та зобов'язати ФОП ОСОБА_8 внести в її трудову книжку відомості про прийняття та звільнення з роботи, залишено без розгляду.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченій залишено попередній - особисте зобов'язання.
За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи зареєстрованою виконавчим комітетом Нетішинської міської ради Хмельницької області як суб'єкт підприємницької діяльності без створення юридичної особи 22.11.1994 року за № 609300300 та наділеною організаційно-розпорядчими обов'язками приймати та звільняти з роботи працівників, здійснюючи підприємницьку діяльність з метою отримання прибутку, використовуючи найману працю та будучи відповідальною за додержання трудового законодавства під час здійснення підприємницької діяльності допустила грубі порушення законодавства про працю.
Так, ОСОБА_8 , здійснюючи підприємницьку діяльність з реалізації непродовольчих товарів, в порушення вимог ст.ст. 43, 45, 46 Конституції України, які встановлюють гарантії для реалізації прав громадян на працю та соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості і в інших випадках, передбачених законом, ст.ст. 2, 24, 24-1, 95 Кодексу законів про працю України, які передбачають обов'язковість укладення письмового трудового договору між фізичною особою-підприємцем та найманими працівниками з його подальшою реєстрацією у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи у державній службі зайнятості за місцем свого проживання, ст. 48 Кодексу законів про працю України, ст.ст. 3, 9, 10, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», з метою грубого порушення законодавства про працю, ухиляючись від сплати страхових внесків до фондів соціальної спрямованості та від сплати податків з доходів фізичних осіб із заробітної плати найманих працівників і єдиного податку, умисно не уклала в установленому порядку трудовий договір з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
При цьому, згідно з усною домовленістю з приватним підприємцем ОСОБА_8 , ОСОБА_10 працювала у неї продавцем непродовольчих товарів в орендованому приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованому по АДРЕСА_2 , отримуючи заробітну плату без відображення її у бухгалтерській звітності в період з вересня 2010 року по червень 2011 року.
ОСОБА_9 , яка є матір'ю двох дітей віком до 14 років, ОСОБА_8 використовувала як найману працівницю - продавця непродовольчих товарів у період часу з 18.02.2008 року по жовтень 2010 року в орендованому приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", що по АДРЕСА_3 , у період з 01 жовтня 2010 року по 05 липня 2011 року в орендованому приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованому по АДРЕСА_2 , та в період часу з 05 липня 2011 року по 29 лютого 2012 року в орендованому приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", який знаходиться по АДРЕСА_4 .
Не уклавши трудової угоди з вищевказаними найманими працівниками, приватний підприємець ОСОБА_8 , всупереч вимогам Законів України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», Податкового кодексу України, «Про податок з доходів фізичних осіб», не сплачувала податків з доходів фізичних осіб і страхові внески до фондів соціальної спрямованості.
Зокрема, приватний підприємець ОСОБА_8 , використовуючи без належного оформлення найману працю ОСОБА_10 , в період з вересня 2010 року по червень 2011 року в орендованому приміщенні магазину "Марель", розташованому по пр. Незалежності, 22а, в м. Нетішині, не перерахувала обов'язкових платежів до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття на загальну суму 21,74 грн., страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до бюджету пенсійного фонду України на загальну суму 2011,8 грн., внесків до Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності за період з вересня 2010 року по грудень 2010 року на загальну суму 11,62 грн., внесків до Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в період з вересня 2010 року по грудень 2010 року на загальну суму 13,38 грн., податків на доходи з фізичних осіб за період з вересня 2010 року по червень 2011 року на загальну суму 787,50 грн.
Використовуючи без належного оформлення найману працю ОСОБА_9 , приватний підприємець ОСОБА_8 , у період часу з 18.02. 2008 року по жовтень 2010 року в орендованому приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", що по АДРЕСА_3 , у період з 01 жовтня 2010 року по 05 липня 2011 року в орендованому приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованому по пр. Незалежності, 22а, в м. Нетішині, та в період часу з 05 липня 2011 року по 29 лютого 2012 року в орендованому приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", який знаходиться по вул. Будівельників, 1 в м. Нетішині, не перерахувала обов'язкових платежів до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття за період з 18.02.2008 року по 31.12.2010 року на загальну суму 152,76 грн., страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до бюджету пенсійного фонду України за період з 18.02.2008 року по 29.02.2012 року на загальну суму 12425.98 грн., внесків до Фонду соціального страхування тимчасової втрати працездатності за період з 18.02.2008 року по 01.01.2011 року на загальну суму 174.06 грн., внесків до Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України за період з 18.02.2008 року по 31.12.2010 року на загальну суму 220,65 грн., також податків на доходи з фізичних осіб за період з вересня 2010 року по червень 2011 року на загальну суму 5733 грн.
Також, ОСОБА_8 , користуючись відсутністю укладеного письмового трудового договору із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи відповідальною за додержання трудового законодавства, умисно допустила інші грубі порушення вимог трудового законодавства.
Відповідно до положення ст.ст.66, 67, 74 КЗпП України, працівникам надається перерва для відпочинку і харчування тривалістю не більше двох годин, при п'ятиденному робочому тижні працівникам надають два вихідних дні на тиждень, а при шестиденному робочому тижні - один вихідний день, громадянам, які працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.
Незважаючи на це, використовуючи неофіційну найману працю ОСОБА_10 , яка з вересня 2010 року по червень 2011 року працювала в орендованому приміщенні магазину «Марель», розташованому по пр. Незалежності, 22а, в м. Нетішині, та ОСОБА_9 , яка працювала в період з 18.02.2008 року по жовтень 2010 року в орендованому приміщенні магазину "ХХХL", що по пр. Незалежності, 11, в м. Нетішині, в період з 01 жовтня 2010 року по 05 липня 2011 року в орендованому приміщенні магазину «Марель», розташованому по пр. Незалежності, 22а, в м. Нетішині, в період з 05. 07.2011 року по 29.02.2012 року в орендованому приміщені магазину "Вікторія", який знаходиться по вул. Будівельників, 1 в м. Нетішині, ОСОБА_8 не було надано для останніх відпустки за відпрацьований період часу та не виплачено компенсації за невикористану відпустку розмір якої мав становити 432,40 грн. та 6279 грн. відповідно.
Статтями 95, 115 КЗпП України, ст.33 Закону України «Про оплату праці», ст. 4 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», визначено обов'язок роботодавця виплачувати працівникам не рідше двох разів на місяць заробітну плату не нижче мінімальної заробітної плати, встановленої законодавством, проведення її індексації, що не було дотримано в даному випадку ОСОБА_8 ; статті 71, 72, 74, 75, 83, 106 107 КЗпП України, передбачають, що надурочно відпрацьований час і робота у вихідні та святкові дні оплачуються у подвійному розмірі, право на щотижневий безперервний відпочинок не менше як сорок дві години, а також регулюють трудові відносини щодо заборони роботи у вихідні дні, винятковий порядок застосування такої роботи, компенсація за роботу у вихідний день, щорічні відпустки і їх тривалість.
Однак, ОСОБА_8 , всупереч вимогам вказаних норм закону, умисно встановила режим роботи найманому продавцю ОСОБА_10 , згідно з яким остання відпрацювала у період з вересня 2010 року по червень 2011 року 180 годин у святкові та вихідні дні без отримання встановленої законом компенсації, та нараховувала заробітну плату ОСОБА_10 з вересня 2010 року по червень 2011 року в розмірі від 350 до 385 грн., тоді як мінімальна заробітна плата в Україні становила, станом на вересень 2010 року - 888 грн., жовтень-листопад 2010 року - 907 грн., грудень 2010 року - 922 грн., січень - березень 2011 року - 941 грн., квітень-червень 2011 року - 960 грн., внаслідок чого останньою недоотримано заробітної плати на загальну суму 1898,44 грн.
Також, всупереч вказаним нормам закону, ОСОБА_8 умисно встановила режим роботи і найманому продавцю ОСОБА_9 , згідно з яким остання відпрацювала у період з 18.02.2008 року по жовтень 2010 року в орендованому приміщенні магазину "ХХХL", що по пр. Незалежності, 11, в м. Нетішині, в період з 01 жовтня 2010 року по 05 липня 2011 року в орендованому приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому по пр. Незалежності, 22а, в м. Нетішині, та в період з 05 липня 2011 року по 29 лютого 2012 року в орендованому приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", який знаходиться по вул. Будівельників, 1, в м. Нетішині, 1305 годин понаднормово, 999 годин у святкові та вихідні дні без отримання встановленої законом компенсації, та нарахувала заробітну плату ОСОБА_9 з 18.02.2008 року до 29.02.2012 року в розмірі від 140 до 910 грн., той час як мінімальна заробітна плата в Україні станом на лютий - березень 2008 року становила 515 грн., квітень - вересень 2008 року - 525 грн., жовтень - листопад 2008 року - 545 грн., грудень 2008 року - березень 2009 року - 605 грн., квітень - червень 2009 року - 625 грн., липень - вересень 2009 року - 630 грн., жовтень 2009 року - 650 грн., листопад - грудень 2009 року -744 грн., січень - березень 2010 грн. - 869 грн., квітень - червень 2010 року - 884 грн., липень - вересень 2010 року - 888 грн., жовтень - листопад 2010 - 907 грн., грудень 2010 року - 922 грн., січень - березень 2011 року - 941 грн., квітень - вересень 2011 року - 960 грн., жовтень - листопад 2011 року - 985 грн., грудень 2011 року - 1004 грн., січень-лютий 2012 року - 1073 грн. Всього ОСОБА_8 ОСОБА_9 не нараховано та не виплачено заробітної плати в сумі 11667,60 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , з метою ухилення від сплати обов'язкових податків, зборів, страхових внесків та платежів, передбачених Законами України "Про податок з доходів фізичних осіб", «Про загальнообов'язкове пенсійне страхування", «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами зумовленими народженням та похованням", умисно вносила завідомо неправдиві відомості в податкові декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця та до звітів суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі, вчинивши таким чином підроблення офіційних документів.
Так, приватний підприємець ОСОБА_8 , маючи на меті приховати факт використання протягом 2008-2012 років найману працю ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , внесла завідомо неправдиві відомості про те, що вона не використовує працю найманих працівників в наступні офіційні документи:
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за четвертий квартал 2008 року від 09.01.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за третій квартал 2009 року від 06.10.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за другий квартал 2009 року від 06.07.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за перший квартал 2009 року від 07.04.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за перший квартал 2010 року від 13.04.2010 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за другий квартал 2010 року від 06.07.2010 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за третій квартал 2010 року від 05.10.2010 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за четвертий квартал 2010 року від 05.01.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за перший квартал 2011 року від 05.04.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за другий квартал 2011 року від 05.07.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за третій квартал 2011 року від 05.10.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиної податку за четвертий квартал 2011 року від 04.01.2012 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- в податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи підприємця за перший квартал 2012 року від 27.04.2012 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному періоді;
- в податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи підприємця за 2012 рік від 30.01.2013 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному періоді.
Завіривши зазначені завідомо неправдиві офіційні звітні документи своїм підписом, приватний підприємець ОСОБА_8 надала їх в ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Крім того, приватний підприємець ОСОБА_8 , використовуючи найману працю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи відповідальною за додержання трудового законодавства, нарахування і утримання внесків до Фондів соціальної спрямованості, сплату податків, протягом 2008-2012 років, умисно, з метою ухилення від сплати страхових внесків та податків з доходів фізичних осіб, вчинивши при вищевказаних обставинах підроблення офіційних документів, використовувала завідомо неправдиві офіційні звітні документи, надавши їх в Нетішинське відділення Славутської ОДПІ.
Так, приватний підприємець ОСОБА_8 , з метою ухилення від сплати страхових внесків, надала в Нетішинський міський центр зайнятості складені нею та затверджені особистим підписом завідомо підроблені офіційні звітні документи, а саме:
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за четвертий квартал 2008 року від 09.01.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за третій квартал 2009 року від 06.10.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за другий квартал 2009 року від 06.07.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за перший квартал 2009 року від 07.04.2009 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за перший квартал 2010 року від 13.04.2010 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за другий квартал 2010 року від 06.07.2010 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за третій квартал 2010 року від 05.10.2010 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за четвертий квартал 2010 року від 05.01.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за перший квартал 2011 року від 05.04.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за другий квартал 2011 року від 05.07.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за третій квартал 2011 року від 05.10.2011 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- звіт суб'єкта малого підприємництва фізичної особи-платника єдиного податку за четвертий квартал 2011 року від 04.01.2012 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному кварталі;
- податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи - підприємця за перший квартал 2012 року від 27.04.2012 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному періоді;
- податкову декларацію платника єдиного податку - фізичної особи - підприємця за 2012 рік від 30.01.2013 року щодо фактичної чисельності працівників у звітному періоді.
Надавши зазначені завідомо неправдиві звітні документи в ІНФОРМАЦІЯ_5 , приватний підприємець ОСОБА_8 , грубо порушуючи законодавство про працю, не сплатила податків з доходів фізичних осіб з заробітної плати найманих працівників на загальну суму 5895,75 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.172, ч.2 ст.172, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.
Свої вимоги аргументує тим, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в неї не працювали, а лише інколи допомагали їй реалізовувати товари, так як брали у неї в борг речі. Саме тому з ними трудові договори не укладались.
Звертає увагу на те, що Ягушевська взагалі не зверталась із заявою до правоохоронних органів з приводу порушення її законних трудових прав, вона не була визнана потерпілою, хоча склад злочину, передбачений ч.1 ст.172 КК України, обов'язково передбачає порушення трудових прав та інтересів конкретної особи.
Зазначає, що їй не було відомо про наявність у Шатковської дітей віком до 14 років, що виключає в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.172 КК України.
Стверджує, що за подання у звітності до контролюючих органів неправдивої, недостовірної інформації, передбачена не кримінальна, а адміністративна відповідальність.
Акцентує увагу апелянт і на тому, що з 2009 року у редакцію ст.358 КК України вносилися неодноразові зміни, на що уваги місцевий суд не звернув.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника на підтримку доводів, наведених у поданій апеляційній скарзі, думку прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченій можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у грубому порушенні законодавства про працю є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому провадженні й детально викладеними у вироку доказами, яким дана належна правова оцінка.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 про відсутність у її діях складу даних кримінальних правопорушень, однобічність, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження в частині її засудження за вказаними злочинами, не заслуговують на увагу, оскільки не відповідають вимогам закону та спростовуються зібраними у справі доказами.
Так, обвинувачена ОСОБА_8 під час судового провадження в місцевому суді не заперечувала фактів звернення до неї, як до фізичної особи, яка займається підприємницькою діяльність без створення юридичної особи, ОСОБА_9 з проханням прийняти її на роботу продавцем, як і фактичного виконання останньою, без оформлення трудових відносин, робіт, пов'язаних з реалізацією непродовольчих товарів у орендованих обвинуваченою приміщеннях магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «Марель», « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
Обставини трудових відносин з обвинуваченою без належного правового оформлення підтвердила в місцевому суді потерпіла ОСОБА_9 , яка пояснила, що з 18 лютого 2008 року по 10 листопада 2012 року працювала продавцем у магазинах «ХХХL», «Марель», «Вікторія», без укладання трудового договору та оформлення трудової книжки, ведення табелю робочого часу та нарахування заробітної плати приватним підприємцем ОСОБА_8 .
Факт перебування ОСОБА_8 в трудових відносинах з ОСОБА_9 , виконання останньою роботи на посаді продавця в магазинах належних обвинуваченій, підтвердили в місцевому суді свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .
Показання потерпілої і вказаних свідків, узгоджуються між собою, та не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки об'єктивно підтверджується й іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та викладеними у вироку суду, зокрема, даними акту позапланової документальної перевірки ФОП ОСОБА_8 з питань правильності нарахування, повноти та своєчасності перерахування до бюджету сум податку з доходів фізичних осіб, повноти та правильності подання податкового розрахунку за формою №1 ДФ за період з 01.07.2010 року по 10.11.2012 року, в ході якої встановлено порушення вимог Податкового кодексу України, внаслідок чого донараховано податок з доходів фізичних осіб з найманих працівників.
Давши належну оцінку всім цим доказам в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у грубому порушенні законодавства про працю та грубому порушенні законодавства про працю щодо матері, яка має дитину віком до 14 років, правильно кваліфікувавши її дії за ч.1, 2 ст.172 КК України.
Аналіз зібраних доказів по справі, всебічність та об'єктивність їх дослідження, вмотивованість прийнятого рішення, спростовує доводи сторони захисту, які містяться у поданій апеляційній скарзі, щодо невідповідності висновків суду в цій частині, фактичним обставинам справи.
Призначене ОСОБА_8 покарання за вказані кримінальні правопорушення, відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст.65 КК України та в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 (із наступними змінами та доповненнями).
При призначенні покарання суд належним чином врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченої, призначивши їй покарання у межах санкції інкримінованої статті КК України.
У відповідності із ст.ст. 49, 74 КК України місцевий суд обґрунтовано прийшов і до висновку про те, що обвинувачена ОСОБА_8 підлягає звільненню від покарання в зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаними кримінальними правопорушеннями.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 про відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять заяви ОСОБА_24 до правоохоронних органів з приводу порушення її трудових прав, що є обов'язковою умовою у справах приватного обвинувачення, є не спроможними, так як потерпілою у кримінальному провадженні, згідно з обвинувальним актом являється ОСОБА_9 , саме її трудові права були грубо порушені обвинуваченою ОСОБА_8 , тоді як Ягушевська по справі проходить лише у якості свідка.
Не бере до уваги колегія суддів і посилання обвинуваченої у поданій апеляційній скарзі на необізнаність в тому, що у потерпілої ОСОБА_9 на утримані перебувають малолітні діти, оскільки вказані обставини достеменно були відомі обвинуваченій, що підтверджується як її власними показаннями, наданими в місцевому суді, так і показаннями самої потерпілої, які колегія суддів вважає правдивими та достовірними. Підстав оговорювати обвинувачену потерпілою не встановлено.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172 КК України, місцевий суд припустився помилки, погодившись з кваліфікацією органами досудового слідства дій обвинуваченої ще й за ч.1 та 4 ст. 358 КК України, як підробка та подальше використання завідомо підробленого документа громадянином-підприємцем, який має право видавати такі документи, і який звільняє його від обов'язків, оскільки під підробленням документів, розуміється внесення неправдивих відомостей у даний документ (тобто виправлень, внесення фіктивних записів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання тощо). В той же час, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 жодних трудових договорів з ОСОБА_9 не укладала, а відповідно і не вносила до офіційних документів, а саме податкових декларацій платника єдиного податку-фізичної особи підприємця та до звітів суб'єкта малого підприємства фізичної особи-платника єдиного податку, відомостей про фактичну чисельність працівників у звітному кварталі.
На підставі викладеного та з врахуванням того, що з ОСОБА_9 трудових відносин укладено не було, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутня об'єктивна сторона інкримінованих їй злочинів, передбачених ч.1 та 4 ст.358 КК України.
Таким чином, вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, підлягає скасуванню, а провадження у цій частині закриттю на підставі ст.417 КПК України, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу даних кримінальних правопорушень.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 квітня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в частині обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу даних кримінальних правопорушень.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.172 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн. та за ч.2 ст.172 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
Звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за кримінальні правопорушення, передбаченні ч.1 ст.172, ч.2 ст.172 КК України, на підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, визначених п.1 ч.1 ст.49 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2