ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1
м. Київ
07 листопада 2014 року № 826/15337/14
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України Генерального штабу Збройних Сил України
про визнання протиправним та скасування наказу в частині
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування п. 2 наказу від 27.08.2014 №217.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржений наказ є безпідставним, зміст наказу щодо допущених ним, позивачем, порушень норм Дисциплінарного статуту ЗСУ є загальним, в наказі не вказано, які саме дії чи бездіяльність позивача є порушенням вказаних норм Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Відповідачі - Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України та Генеральний штаб Збройних Сил України - письмових заперечень по суті позовних вимог суду не надали, явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце судового вирішення справи.
Відповідно до положень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Більше того, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема “Іззетов проти України”, “Пискал проти України”, “Майстер проти України”, “Субот проти України”, “Крюков проти України”, “Крат проти України”, “Сокор проти України”, “Кобченко проти України”, “Шульга проти України”, “Лагун проти України”, “Буряк проти України”, “ТОВ “ФПК “ГРОСС” проти України”, “Гержик проти України” суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Згідно з ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у різі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
В судовому засіданні на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України ухвалено про вирішення справи в порядку письмового провадження.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва,
На час виникнення спірних правовідносин капітан ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складом.
Військова частина НОМЕР_1 є підрозділом радіоелектронної розвідки, належить до тактичної ланки рівня «рота» та станом на 31.05.2014 дислокувалася у місті Луганськ.
Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Генерального штабу Збройних Сил України - Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.08.2014 №217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення норм абз/ 4 та 6 ст. 11 , абз. 2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов'язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, абз 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів, абз 5 щодо виконання своїх функціональних обов'язків, затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 від 15.12.2013, щодо обов'язку заступника командира військової частини організовувати належну роботу щодо формування в особового складу військової частини НОМЕР_1 високих морально-психологічних якостей, готовності до свідомого виконання положень Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників) на капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» (п. 2 наказу).
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», Законом «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»; Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, Бойовим статутром Сухопутних військ Збройних Сил України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.
Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, але одночасно вони є і вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.
Відповідно до ст. 2 Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
За загальним правилом будь-яке притягнення особи до дисциплінарної відповідальності (як у відносинах публічної служби, так і у звичайних трудових відносинах) має бути обґрунтованим, тобто, мати чітко вказану підставу для застосування дисциплінарного стягнення, передбачену або Кодексом законів про працю України, або спеціальним Законом, яким в даному випадку є Закон України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».
Прядок накладення дисциплінарних стягнень визначено статтями 83-87Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
За таких обставин, з аналізу вищезазначених нормативних актів випливає, що порядок накладання дисциплінарних стягнень передбачає призначення службового розслідування, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу в порядку та строки, визначені Дисциплінарним статутом.
Акт службового розслідування затверджено командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України 20.06.2014, а оскаржений наказ видано 27.08.2014, тобто з порушенням норм ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
З акту службового розслідування за фактом втрати особовим складом військової частини НОМЕР_1 зброї, військової техніки та майна, копія якого міститься в матеріалах справи, вбачається, що в ході службового розслідування встановлено наступне: 31.05.2014 близько 09:30 до воріт військової частини НОМЕР_1 під'їхав автомобіль, з якого вийшов громадянин т аз метою проведення переговорів викликав командування військової частини. На переговори до воріт військової частини НОМЕР_1 вийшли командир військової частини НОМЕР_1 , заступник командира військової частини з озброєння, начальник штабу - перший заступник командира військової частини НОМЕР_2 , який перебував у військовій частині НОМЕР_1 в якості старшого начальника з метою надання допомоги командуванню військової частини НОМЕР_1 в організації діяльності військової частини в умовах погіршення соціально-політичної обстановки в місті Луганськ. В ході переговорів громадянин представився начальником контррозвідки самопроголошеної Луганської народної республіки та агітував здатись без збройної боротьби. Про факт переговорів командир військової частини НОМЕР_1 доповів по команді та дозволив частині особового складу військової частини НОМЕР_1 відпочинок.
В подальшому 31.05.2014, приблизно о 19 год. 00 хв., військову частину НОМЕР_1 (позицію та штаб частини) оточила за попередньою змовою група невідомих осіб у кількості приблизно 150-200 чоловік озброєних автоматами Калашнікова зразка 1974 року, ручними кулеметами та кулеметами Калашнікова; протитанковими реактивними гранатометами, автоматичними гранатометами АГС-17, станковими крупнокаліберними кулеметами ДШК калібром 12,6мм, а також спареними пересувними автоматичними зенітними установками 23У23 калібром 23мм. На дахах поблизу розташованих багатоповерхових житлових будинків зайняли вогневі позиції снайпери озброєні гвинтівками. На момент оточення у військовій частині знаходилось 33 військовослужбовці, командування військової частини вступило у переговори з представниками самопроголошеної Луганської народної республіки. Вище стоячим командуванням було підтверджено рішення на оборону військової частини зі зброєю та повідомлено про надання допомоги у вигляді підтримки тактичною авіацією та десантом військ спеціального призначення. Проте частина особового складу військової частини самовільно залишила позиції та зосередилась в середині будівлі. Чітких рішень з боку командира військової частини НОМЕР_1 щодо подальших дій особового складу не поступало. В подальшому, позивач прийняв рішення про допуск в приміщення штабу військової частини НОМЕР_1 представника самопроголошеної Луганської народної республіки, який переконував не чинити збройного опору та добровільно скласти зброю. Під впливом агітації та батьків, які прибули до військової частини, особовий склад частково добровільно склав зброю, у тих хто не склав зброю, таку зброю було відібрано із застосуванням сили.
В подальшому, командуванням військової частини НОМЕР_1 було прийнято рішення про знищення зброї та боєприпасів, що залишилась у військовій частині.
Також, невідомими озброєними особами було здійснено напад на технічну позицію військової частини НОМЕР_1 , техніку було частково захоплено, а частково виведено з ладу особовим складом військової частини НОМЕР_1 .
За розпорядженням командира військової частини НОМЕР_2 близько 04.30 особовий склад військової частини НОМЕР_1 залишив пункт постійної дислокації. В результаті нападу на військову частину НОМЕР_1 озброєння, військову техніку, стрілецьку зброю, набої та боєприпаси в переважній більшості було пошкоджено та пошкоджену вивезено сепаратистами у невідомому напрямку.
З акту службового розслідування вбачається, що причинами зазначених вище подій слугували, зокрема, самоусунення командиром військової частини НОМЕР_1 та його заступників від управлінням підлеглим особовим складом, відсутність у особового складу досвіду ведення специфічних бойових дій щодо оборони в умовах оточення у місті, відсутність допомоги з боку регіональних органів СБ України, МВС, місцевого самоврядування, відсутність розумної ініціативи, твердості та наполегливості, зокрема, у командира військової частини НОМЕР_1 та його заступників у ході виконання поставлених завдань.
На підставі вказаного акту службового розслідування прийнято оскаржений наказ, зі змісту якого вбачається, що дисциплінарне стягнення оголошено позивачу, у зв'язку з порушенням вимог ст. 11, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.
Щодо висновку про порушення позивачем норм абз 4 та 6 ст. 11 , абз. 2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов'язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, абз 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів, абз 5 щодо виконання своїх функціональних обов'язків, затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 від 15.12.2013, щодо обов'язку заступника командира військової частини організовувати належну роботу щодо формування в особового складу військової частини НОМЕР_1 високих морально-психологічних якостей, готовності до свідомого виконання положень Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників), суд зазначає наступне.
Згідно ч. З ст. 21, ч. 4 ст. 22, ч. ч. 14, 19 ст. 59 та ч. 32 ст. 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці мають право на застосування вогнепальної зброї особисто або у складі підрозділу, зокрема для захисту зброї, бойової та іншої техніки, тільки в тому разі, якщо насильницьке їх захоплення не можливо уникнути іншими засобами.
При цьому, до застосування і використання зброї військовослужбовці зобов'язані вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.
Окрім того, командири зобов'язані здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини та інших осіб під час виконання без винятку усіх своїх військових обов'язків, а також вживати вичерпних заходів спрямованих на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від звичайних засобів ураження.
З матеріалів справи вбачається, що військова частина НОМЕР_1 розташована у спальному (житловому) районі міста Луганська (на першому поверсі житлового будинку).
В матеріалах справи наявне звернення жителів містечка ЛВВАУШ м. Луганськ (а.с. 13) з якого вбачається, що військова частина розташована в жилому районі міста оточена житловими будинками та поряд розташований дитячий майданчик.
Відповідно до ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оборону», ч. 1 :т. З, ч. 1 ст. 8, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про Збройні Сили України», п. З ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 30, ч. 2 ст. 37 Статуту та ст. ст. 1, 2, 5, 9, 41 виданого в їх розвиток Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України (частина II батальйон, рота), веденого у дію наказом Міністра оборони України № 232 від 2 вересня 1994 року (далі - Бойовий статут), єдиним засобом досягнення перемоги частинами й підрозділами в збройній сутичці з противником є бій, який має вестися об'єднаними зусиллями частин і підрозділів різних родів військ. Умовою досягнення успіху в сучасному загальновійськовому бою є узгоджене застосування підрозділів різних родів військ і спеціальних військ і підтримання безперервної взаємодії між ними. Обов'язковою метою навіть вимушеної оборони є створення умов для переходу своїх військ у наступ. Однією обороною добитися перемоги неможливо.
Згідно ст. 99 Бойового статуту, підрозділи які обороняються у місті (населеному пункті, утримують окремі будинки), повинні посилюватися танками, артилерією та інженерними підрозділами.
Збройна сутичка з противником силами одиночного, технічного (не бойового за своїм призначенням) підрозділу в умовах його повного оточення (ізоляції в глибині території, що контролюється ворожою стороною), а також без забезпечення поповнення боєприпасами, особовим складом, продовольством, питною водою, евакуації поранених та без відповідних, узгоджених дій своїх військ з зовнішнього кола оточення з метою їх подальшого переходу у наступ - не передбачена чинним законодавством як захід (спосіб) застосування військового формування Збройних Сил України.
При цьому, згідно вимог ст. 12, ч. 2 ст. 119, ст. 234, ч. 2 ст. 235 Бойового статуту, командири зобов'язані рішуче протидіяти спробам противника здійснити оточення, не допускати зосередження своїх підрозділів на невеликій ділянці місцевості, де вони легко можуть бути уражені ударами всіх видів зброї; виводити свої війська з-під ударів переважаючих сил противника та займати більш вигідні рубежі (райони) коли наявними силами і засобами немає можливості утримувати район оборони (опорний пункт), який займають, і створюється реальна загроза оточення та знищення підрозділів, які обороняються.
Відповідно до ст. 20 Бойового статуту, обов'язок виконання завдань в обороні та наступі - покладено на механізовані та танкові війська, які складають основу Сухопутних військ та володіють необхідною для цього високою бойовою самостійністю та універсальністю, здатні виконувати вказані завдання в різних умовах місцевості і в будь-яку погоду, на головних або другорядних напрямках, в першому або другому ешелоні, в складі резервів, десантів тощо.
Норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та Бойового статуту мають застосовуватись у сукупності, виконання вимог Збройних Сил України, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України позивачем в даній ситуації нерозривно пов'язане з виконанням вимог Бойового статуту.
Посадовими обов'язками заступника командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складок не передбачені безпосередні обов'язки, які б могли попередити та не допустити настання події, у зв'язку з якою на позивача було накладено дисциплінарне стягнення.
Окрім того, відповідно до ст. З Конституції України людина, її життя і здоров'я визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
На думку суду в першу чергу має усуватись небезпека, що безпосередньо загрожує людині, навіть у спосіб умисного заподіяння шкоди матеріальним цінностям, якщо така шкода є менш значною, ніж відвернута.
Щодо твердження відповідача про не можливість позивача організовувати належну роботу щодо формування в особового складу військової частини НОМЕР_1 високих морально-психологічних якостей, готовності до свідомого виконання положень Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників), суд зазначає, що і оскаржений наказ і акт службового розслідування не містять фактів свідомого невиконання особовим складом військової частини НОМЕР_1 Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників).
За відсутності сил та засобів необхідних для захисту військового майна, пошкодження останнього з метою недопущення його використання противником та відведення особового складу з метою недопущення його загибелі, суд не вбачає порушення позивачем норм ст. 11, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що свідчить про необґрунтованість оскарженого наказу.
Крім того, суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ не містить будь яких фактичних подій безпосередньо пов'язаних з виконанням позивачем службових обов'язків, які б вказували на конкретні обставини (місце, час) і наслідки;
- в констатуючий частині спірного наказу жодним чином не відображено конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться позивачу в вину;
- наказ не містить посилання на жодний наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення);
- будь-яких пояснень перед виданням наказу від позивача не вимагали.
За загальним правилом, наказ про притягнення військовослужбовця до дисциплінарного стягнення повинен містити підстави, конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться в вину військовослужбовцю, норми чинного законодавства, за порушення якої накладено дисциплінарне стягнення, натомість, спірний наказ вищезазначеним критеріям не відповідає, що в свою чергу свідчить про його необґрунтованість та невідповідність вимогам чинного законодавства.
Крім цього, суд звертає увагу, що приписами статті 96 Дисциплінарного статуту визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Зі службової картки позивача, копія якої міститься в матеріалах справи вбачається, що позивач неодноразово заохочувався за час проходження військової служби та не мав дисциплінарних стягнень.
За таких обставин, на думку суду при прийнятті оскарженого наказу не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби, рівень знань про порядок служби та досягнуті успіхи позивача під час проходження військової служби.
Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 128, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати п. 2 наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Генерального штабу Збройних Сил України - Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.08.2014 №217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».
Постанова набирає законної сили в строки та порядку, встановленому статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.І. Келеберда