"21" жовтня 2014 р. м. Київ К/9991/76383/12
Колегія суддів Вищого адміністративного суду України
в складі: головуючий - Стародуб О.П.,
судді - Заїка М.М., Штульман І.В.,
секретар судового засідання: Василенко І.О.,
розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2012р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -
У січні 2012 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу від 29.12.2011р. №1442-ос в частині звільнення з військової служби в запас Служби безпеки України та виключення його зі списків особового складу з 30.12.2011р., поновлення на військовій службі на посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об'єктах з 30.12.2011р. та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 5200 грн з 29.12.2011р. по день поновлення на роботі.
Справа розглядалась судами неодноразово.
Постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 23.02.2012р. позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Служби безпеки України від 29.12.2011р. №1442-ос в частині звільнення з військової служби в запас Служби безпеки України та виключення із списків особового складу з 30.12.2011р. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об'єктах з 30.12.2011р. Стягнуто зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 30.12.2011р. по день фактичного поновлення на роботі.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2012р. апеляційну скаргу Служби безпеки України задоволено. Постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 23.02.2012р. скасовано. В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
З таким рішенням апеляційного суду не погодився позивач, подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Просить скасувати постановлене апеляційним судом рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Заслухавши доповідача по справі та перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до контракту про проходження військової служби у Службі безпеки України, укладеному між Службою безпеки України в особі першого заступника Голови Служби безпеки України Рокитського В.Г. з одного боку та позивачем ОСОБА_1 з другого боку, останній був прийнятий на військову службу до Служби безпеки України строком на п'ять років з 11.05.2010р. по 11.05.2015р.
Згідно матеріалів справи позивач проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об'єктах (майор +) за рахунок посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах (підполковник) 1 сектору 1 відділу 5 управління.
Згідно пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Відповідно до підпункту «и» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Як слідує із витягу наказу першого заступника Голови Служби безпеки України «По особовому складу» від 29.12.2011р. №1442-ос ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «и» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) в запас Служби безпеки України.
Підставою для звільнення стали рапорт начальника 1 сектору 1 відділу 5 управління ДКЗЕД Служби безпеки України Псєха С. про оголошення позивачу догани за неналежне виконання службових обов'язків від 08.08.2011р. №8/5671, рапорт начальника 1 відділу 5 управління ДКЗЕД Служби безпеки України ОСОБА_8 від 15.08.2011р. № 8/5671 про оголошення позивачу догани за неналежне виконання ним службових обов'язків та рапорт заступника начальника ДКЗЕД Служби безпеки України Юрченко О. від 15.11.2011р. № 8/5670 про оголошення позивачу догани за порушення вимог статей 11 та 30 статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 25 Закону України «Про Службу безпеки України».
Згідно статті 20 Закону України «Про службу безпеки України» умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність Україні.
Згідно статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України «Про внесення змін до Указу Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053» від 27.12.2007р. № 1262/2007 визначено порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, рядового, сержантського і старшинського складу Служби безпеки України виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби у воєнний час.
Відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007р. № 1262 наказом т.в.о. голови Служби безпеки України від 14.10.2008р. № 772 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
За змістом пункту 7.10 цієї Інструкції підставою для звільнення військовослужбовців із військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту з їх боку (підпункт «и» пункту 62 Положення) може бути неналежне їх ставлення до виконання службових обов'язків, про що свідчить накладення на них протягом року двох і більше дисциплінарних стягнень, які на момент звільнення залишаються незнятими.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, виходив з того, що у рапортах начальника 1 відділу 5 управління ДКЗЕД Служби безпеки України підполковника ОСОБА_8 від 15.08.2011р. та начальника 1 сектору 1 відділу 5 управління ДКЗЕД Служби безпеки України підполковника Псєхи А. від 08.08.2011р. дисциплінарні стягнення містять посилання на однакові за змістом порушення позивачем приписів Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, при цьому, не містяться відомостей про характер та вид правопорушення, за вчинення якого на позивача накладались такі стягнення. Суд також не прийняв до уваги рапорт заступника начальника ДКЗЕД Служби безпеки України Юрченка О.М. від 15.11.2011р., оскільки позивачу було оголошено догану за невиконання ним рішення начальника, проте в подальшому за результатами службового розслідування встановлено, що на безпосереднього начальника позивача накладено дисциплінарне стягнення за те, що начальником 1 відділу 5 управління ДКЗЕД Служби безпеки України ОСОБА_8 використано оперативних співробітників, зокрема ОСОБА_1, для отримання інформації, за якою ДКЗЕД контррозвідувальні заходи не здійснювались.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що протягом 2011 року позивач мав три незнятих дисциплінарних стягнення за останніх півроку, що свідчить про систематичність невиконання позивачем умов контракту і відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» є підставою для звільнення зі служби.
Поряд з тим апеляційним судом не враховано, що за правилами статті 91 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Крім того, за змістом підпункту «и» пункту 62 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Оскільки в ході розгляду справи судами встановлено, що за неналежне виконання позивачем службових обов'язків рапортами від 08.08.2011р, 15.08.2011р. та 15.11.2011р. йому було оголошено догани, тому подальше його звільнення наказом від 29.12.2011р. за систематичне невиконання умов контракту, за умови, що позивачем інших порушень допущено не було, суперечить закону.
Відповідно до статті 226 КАС України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване помилково - залишенню в силі.
Керуючись статтями 210, 220, 223, 226, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2012р. у даній справі скасувати, а постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 23.02.2012р. залишити в силі.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: О.П. Стародуб
Судді: М.М. Заїка
І.В. Штульман