Провадження № 11-кп/774/1195/14 Справа № 201/12723/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
23 жовтня 2014 року м. Дніпропетровськ
23 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
потерпілої - ОСОБА_7
представника потерпілої - ОСОБА_8
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляціями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2014 року.
Цим вироком,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ростов на Дону РФ, циган, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 11.12.2012 року Соломянським районним судом м. Києва за ч.ч.1, 2 ст.309, 70, 75 КК України до 2-х років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
засуджений: - за ч.2 ст.146 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією його майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією його майна .
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено 9 років позбавлення волі, з конфіскацією його майна.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харків, циган, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
засуджений: - за ч.2 ст.146 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією його майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією його майна .
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ПТ «Ломбард «Любий друже» Даниленко і компанія» матеріальну шкоду в розмірі 6 350 гривень.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 3 700 гривень та моральну шкоду в розмірі 40 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 витрати на проведення експертизи по справі в розмірі 586,80 гривень.
ОСОБА_11 і ОСОБА_12 визнані винними у тому, що 11 вересня 2013 року приблизно о 08.00 годині, знаходячись у попередній злочинній змові, направленої на незаконне позбавлення волі людини з подальшим утриманням, при цьому розподіливши ролі кожного при скоєнні злочину, прибули на автомобілі ВАЗ 2106, до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 . Потім ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 шляхом вільного доступу зайшли на подвір'я вказаного домоволодіння, при цьому ОСОБА_11 тримав у своїй правій руці вогнепальну зброю невстановленого типу. Побачивши у подвір'ї даного домоволодіння ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль та реалізовуючи свій злочинний намір направлений на незаконне позбавлення волі людини провів постріл у землю поруч з ОСОБА_7 чим самим подавив волю останньої до опору. Далі, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 наблизилися до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 наніс декілька ударів рукояткою пістолета потерпілій в область обличчя та шиї, спричинивши останній легкі тілесні ушкодження, чим завдав потерпілій фізичні страждання. ОСОБА_7 почала чинити опір в ході якого їй вдалося висмикнути зброю з руки ОСОБА_11 , якою вона намагалася завдати удару ОСОБА_11 , однак ОСОБА_12 , який знаходився поруч, виконуючи умови злочинної змови, схопив ОСОБА_7 за руку, забрав у неї зазначену зброю та передав її знову ОСОБА_11 , у зв'язку з чим остання почала кликати на допомогу. Від вказаних гучних дій на подвір'ї домоволодіння вийшли родичі ОСОБА_7 , які намагалися чинити опір обвинуваченим, але ОСОБА_11 погрожуючи застосуванням вогнепальної зброї подавив волю останніх щодо можливого опору. Потім ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 керуючись прямим умислом направленим на незаконне позбавлення волі людини з подальшим її утриманням, погрожуючи зброєю посадив ОСОБА_7 у автомобіль ВАЗ 2106, тим самим проти волі останньої змусив поїхати її з ними. При цьому ОСОБА_12 керував вказаним автомобілем, а ОСОБА_11 сидів поруч з ОСОБА_7 чим подавляв волю до можливого опору.
Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел обвинувачені, з метою запобігання викриття своєї злочинної діяльності, направилися до м. Харкова, а потім до м. Києва, де наступного дня приблизно о 03.00 годин зупинилися у мотелі «Верховина», який розташований по вул. Петропавловській м. Києва, де в подальшому незаконно, проти волі утримували потерпілу у невстановленому номері вказаного мотелю до 13.09.2013 року, коли в мотель приїхав батько ОСОБА_11 - ОСОБА_14 , який сприяв звільненню ОСОБА_7 .
В ході позбавлення волі ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , реалізовуючи свій прямий умисел направлений на незаконне позбавлення волі людини з подальшим її утриманням, діючи з корисливих спонукань, неодноразово телефонував племіннику ОСОБА_7 , з метою отримання грошової винагороди від останнього за свободу ОСОБА_7 .
Всього, в результаті злочинних дій обвинувачених ОСОБА_7 незаконно була позбавлена волі в період з 11.09.2013 року по 13.09.2013 року, тобто протягом тривалого часу.
Крім того, ОСОБА_11 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я, особи яка зазнала нападу (розбій), перебуваючи у попередній злочинній змові з раніше знайомим йому ОСОБА_12 , 11.09.2013 року приблизно о 08.00 год., знаходячись на подвір'ї домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_7 побачили останню. При цьому у правій руці ОСОБА_11 знаходилась вогнепальна зброя невстановленого типу. ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 реалізовуючи умови злочинної змови, діючи умисно з корисливої зацікавленості підійшли до ОСОБА_7 , де ОСОБА_12 , діючи згідно відведеної йому ролі при вчиненні злочину, охопив ОСОБА_7 обома руками, тим самим подавивши волю останньої до можливого опору. В той час ОСОБА_11 діючи згідно відведеної йому ролі при вчиненні злочину за допомогою вогнепальної зброї невстановленого типу, наніс потерпілій ОСОБА_7 декілька ударів рукояткою вказаної зброї у область шиї та обличчя спричинивши останній легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки. Після чого, ОСОБА_7 висмикнула з руки ОСОБА_11 вогнепальну зброю, але ОСОБА_12 забрав з руки останньої вказану зброю та передав її співучаснику злочину ОСОБА_11 та продовжував утримувати ОСОБА_7 обома руками. Далі перебуваючи у спальні потерпілої на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливої зацікавленості зірвав з шиї ОСОБА_7 ланцюжок з металу жовтого кольору вартістю 6350 гривень, а також заволодів грошовими коштами останньої у сумі 3700 гривень, які знаходилися у одязі потерпілої, які він поклав собі в кишеню і з місця скоєння злочину зникли, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 10050 гривень.
В апеляціях:
Прокурором ставиться питання про скасування вироку через невідповідність покарання тяжкості злочинів та особі обвинувачених. Просить постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст.146 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією його майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією його майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно визначити 10 років позбавлення волі з конфіскацією його майна; ОСОБА_12 за ч.2 ст.146 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією його майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією його майна.
Суд не врахував ступінь тяжкості злочинів, особу обвинувачених, які не розкаялися, не зробили для себе належних висновків, прагнули уникнути покарання.
Адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок та постановити новий - виправдувальний вирок відносно ОСОБА_11 . Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неповноту судового розгляду, неправильне застосування кримінального закону.
У ході досудового слідства та судового розгляду не доведено наявність корисного мотиву у обвинувачених та попередньої змови між ними на розбійний напад та незаконне позбавлення свободи людини. Фактично мав місце конфлікт між ОСОБА_11 та потерпілою ОСОБА_7 на ґрунті давно склавшихся неприязних відносин, при якому ОСОБА_7 добровільно поїхала з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до м. Харкова, а потім і до м. Києва для з'ясування стосунків з ОСОБА_11 та іншими.
Не здобуто об'єктивних доказів наявності у ОСОБА_11 вогнепальної зброї та її застосування, про умисне заволодіння майном потерпілої, не з'ясована роль кожного з обвинувачених, не дано оцінки даним, які виправдовували обвинувачених, у тому числі показам свідків, про особу ОСОБА_7 , а також документам, які підтверджують специфіку відносин родини потерпілої з іншими родичами.
Змінений обвинувальний акт був підписаний іншим прокурором і у ньому не відображені дані, отримані в ході судового слідства.
Вирішуючи цивільний позов, суд не навів доказів, які підтверджували вимоги потерпілої, не вказав з яких міркувань виходить, визначаючи розмір шкоди.
Адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. Висновки суду про винність ОСОБА_12 не відповідають фактичним обставинам. У розбійному нападі ОСОБА_12 участі не брав, злочинної змови між ним і ОСОБА_11 з розподіленням ролей не було, всі події носили побутовий характер, ОСОБА_12 фактично виконував роль водія, ніяких дій по незаконному позбавленню свободи потерпілої не виконував, золотий ланцюжок потерпілої здав до ломбарду на її ж прохання.
Об'єктивних даних про наявність у обвинувачених зброї, про умисне заволодіння майном потерпілої немає.
Позовні вимоги потерпілої задоволені необґрунтовано. Спричинення їй, як матеріальної так і моральної шкоди, не підтверджено, не врахована і вторинна роль ОСОБА_12 , потерпілою не сплачений судовий збір.
Обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд через невідповідність висновків суду фактичним обставинам, порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Вирок ґрунтується на припущеннях, сумнівах та доказах, отриманих незаконним шляхом. Потерпіла ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 дали неправдиві покази, обмовили його та ОСОБА_12 . Вони ж, звинувативши у викраденні людини, розбійному нападі, носінні зброї, сфальсифікували докази, підкинувши гільзи, стверджуючи, що застосовувалася зброя, що мали місце насилля, залякування, погрози. Суд не прийняв до уваги показів свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_17 , не допитав сусідів потерпілої, не дав належної оцінки доказам та незаконно засудив його.
Обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок та постановити новий - виправдувальний вирок, також посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам. Вказує, що розбійного нападу на ОСОБА_7 не скоювали та не викрадали її. Потерпіла зі своєї волі їздила з ними до м. Харкова та м. Києва, обмовляє їх з метою помсти та наживи.
Суд не врахував відносин, які існували між ОСОБА_11 та потерпілою, того, що коли ОСОБА_11 розмовляв з ОСОБА_7 , він знаходився у дворі, що до м. Харкову з ними їздила і сестра потерпілої, а золотий ланцюжок здали до ломбарду зі згоди ОСОБА_7 , щоб купити бензин. Не врахував суд і того, що у м. Києві ОСОБА_7 також ніхто не утримував, два дні вона з'ясовувала відносини з ОСОБА_11 та його батьками, а потім сама повернулася до м. Дніпропетровська.
Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляції, потерпілу та її представника, які підтримали апеляції обвинувачених та захисників, які просили скасувати вирок, ухвалити новий - виправдувальний вирок, у зв'язку з відсутністю подій вказаних кримінальних правопорушень, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія вважає апеляції такими, що підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Ці вимоги закону органами досудового слідства у повній мірі не дотримані.
Так, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у тому, що за попередньою змовою, групою осіб, розподіливши ролі, 11 вересня 2013 року, приблизно о 08.00 годині, у дворі будинку АДРЕСА_3 , скоїли розбійний напад на ОСОБА_7 , при якому ОСОБА_12 тримав потерпілу, а ОСОБА_11 наніс їй декілька ударів рукояткою невстановленої зброї по шиї та обличчі, спричинивши легкі тілесні ушкодження. Коли ОСОБА_7 вихватила з рук ОСОБА_11 вогнепальну зброю, ОСОБА_12 забрав у неї цю зброю, передав співучаснику та продовжував тримати ОСОБА_7 обома руками. Далі ОСОБА_11 , вже знаходячись у спальні потерпілої на першому поверсі вказаного будинку, зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок та забрав гроші на загальну суму 10 050 гривень, після чого з місця злочину обидва зникли.
Вони ж обвинувачуються у тому, що у цей же час і в цьому ж місці знаходилися у попередній змові між собою на незаконне позбавлення волі ОСОБА_7 . При цьому, здійснюючи вказаний умисел ОСОБА_11 зробив постріл в землю, наніс рукояткою зброї удари ОСОБА_7 по шиї та обличчі, спричинивши легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_12 забрав у потерпілої зброю, коли вона вихопила її у ОСОБА_11 та передав цю зброю співучаснику. Потім вони посадили ОСОБА_7 у машину та змусили їхати з ними проти волі потерпілої.
Таким чином обвинувачення явно суперечливо та не конкретне. Мотив дій обвинувачених скоєних в одному і тому самому місці і в один і той самий час вказаний різний. Не зрозуміло у чому полягала роль ОСОБА_12 . Практично одні й ті самі дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч.2 ст.146 і ч.2 ст.187 КК України. Тілесні ушкодження потерпілій, згідно обвинувачення, спричинені внаслідок ударів зброєю, ОСОБА_11 і при розбійному нападі і при позбавленні ОСОБА_7 волі, тобто у цій частині обвинувачення також не конкретизовано.
Вказуючи в обвинуваченні на те, що ОСОБА_11 після скоєння злочинів відносно ОСОБА_7 з корисливих мотивів неодноразово телефонував племіннику потерпілої ОСОБА_18 з метою отримання грошової винагороди за свободу ОСОБА_7 , органи слідства ці його дії залишили без уваги та не прийняли ніякого процесуального рішення у цій частині на предмет наявності або відсутності в них складу злочину.
У судовому засіданні ці недоліки усунуті не були.
Крім того, слідство і суд не в повній мірі перевірили доводи обвинувачених, свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 про наявність тривалих особистих стосунків між потерпілою ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_11 , а також членами його сім'ї, про неприязнь між ними, що могло вплинути на висновки про мотиви дій обвинувачених.
У ході судового розгляду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 подала заяви, підтримавши їх у судовому засіданні, про те, що фактично розбійного нападу не було, а був конфлікт с ОСОБА_11 . В Харків, а потім до м. Києва їздила з ними без примушування щоб з'ясувати стосунки з ОСОБА_11 на «циганському суді», пояснила, що обмовила обвинувачених, як і її родичі, свідки по справі, під впливом робітників міліції, які вимагали гроші за закриття справи відносно обвинувачених.
Ці заяви також потребують перевірки.
Оскільки вказана неповнота та суперечливість слідства, обвинувального акту не дозволяють прийняти рішення по кримінальному провадженню і в апеляційній інстанції, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого засідання.
При новому судовому розгляді слід вирішити питання про повернення обвинувального акту прокурору для приведення у відповідність з висунутими вимогами з усуненням неповноти та протиріч слідства, вирішення питання по заяві ОСОБА_7 до правоохоронних органів від 21 серпня 2014 року (т.4 а.с.130) про дачу нею неправдивих показів відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Крім того, у порушення положень ч.ч.1, 4 ст.107 КПК України про обов'язкове застосування технічних засобів фіксації, хід судового розгляду у повному обсязі не зафіксовано.
Так, на технічному носії інформації повністю відсутня звукозапис ходу судового засідання після зміни прокурором обвинувачення у суді, за 20 та 23 червня 2014 року, у тому числі і судових дебатів, що відповідно до ст.ст.409, 412 КПК України відноситься до суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону, які також тягнуть за собою скасування вироку.
У зв'язку з викладеним, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляції прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2014 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого розгляду у іншому складі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити тримання під вартою до 15 грудня 2014 року.
Судді: