Справа № 750/161/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/373/2014
Категорія - ч. 4 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
07 жовтня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 квітня 2014 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013260020000318, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, відсторонений від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 територіального управління “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ”, депутат Чернігівської районної ради Чернігівської області 6-го скликання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
Вироком Деснянського районного суду Чернігівської області від 23 квітня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено йому покарання за ч.4 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_6 позбавлено військового звання “полковник”.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
Майно обвинуваченого ОСОБА_6 , на яке накладено арешт відповідно до постанов Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22.11.2013 року та 19.12.2013 року, а саме: автомобіль “Nissan Primera”, 2006 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , та домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , - конфісковано на користь держави.
Вирішено питання про повернення заставодавцю ОСОБА_11 застави за ОСОБА_6 в розмірі 23000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 856 грн. 52 коп.
Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 , перебуваючи, згідно наказу №546 від 25.11.2008 року начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ", будучи, відповідно до ч.3 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №389 від 03.06.2013 року та ч.1 Положення про ІНФОРМАЦІЯ_4 , керівником місцевого органу військового управління і згідно примітки 2 до ст. 368 КК України - службовою особою, яка займає відповідальне становище, та маючи відповідно до функціональних обов'язків повноваження на розгляд звернень громадян з питань, що належать до компетенції військового комісаріату, вести прийом громадян, які звертаються з цих питань, видавати необхідні довідки та інші документи, одержав від громадянина ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 1500 грн. та здійснив службове підроблення документів за наступних обставин.
Так, наприкінці жовтня 2013 року мешканець м. Чернігова ОСОБА_12 , будучи призовником, взятим на облік у ІНФОРМАЦІЯ_5 , звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_6 стосовно видачі йому довідки, необхідної ОСОБА_12 для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, яка є обов'язковою згідно п. 11 постанови Кабінету Міністрів України № 380 від 24.03.2004 року.
ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи повноваження, надані йому як службовій особі місцевого органу ІНФОРМАЦІЯ_7 , що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов'язку і військової служби, та бажаючи використати цю обставину для отримання можливості протиправного збагачення, знаходячись у приміщенні службового кабінету військового комісара, розташованого в адміністративній будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , повідомив ОСОБА_12 , що готовий надати необхідну довідку у випадку сплати ним неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1500 грн., на що ОСОБА_12 дав свою згоду.
08.11.2013 року, близько 14 години 00 хвилин, ОСОБА_12 прибув до будівлі ІНФОРМАЦІЯ_6 за вказаною адресою, де у службовому кабінеті ОСОБА_6 підтвердив свій намір одержати неправомірну вигоду у сумі 1500 грн. за видачу вищевказаної довідки. Далі ОСОБА_6 , з метою уникнення викриття його протиправних дій правоохоронними органами, повів ОСОБА_12 до вентиляційної кімнати, розташованої у напівпідвальному приміщенні адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_6 . При цьому ОСОБА_6 ключем відкрив дане приміщення та вказав ОСОБА_12 на місце, де необхідно буде залишити 1500 грн., а саме: на бетонний виступ ліворуч від входу у приміщення.
Відразу після цього вони вдвох повернулися до адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_6 , а приміщення вентиляційної ОСОБА_6 залишив незамкненим, надавши тим самим ОСОБА_12 можливість у подальшому залишити у вказаному раніше ним місці неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 1500 грн. за видачу ним довідки.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 надав вказівку провідному спеціалісту ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_13 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_6 , здійснити прийом ОСОБА_12 та підготувати необхідний йому документ.
У службовому кабінеті ОСОБА_12 на вимогу ОСОБА_13 заповнив бланк відповідної заяви, яка була зареєстрована у журналі реєстрації вхідних документів 08.11.2013 року за №5799. У подальшому, у той же день, з проектом підготовленої ОСОБА_13 довідки та заявою ОСОБА_12 зайшов до ОСОБА_6 , який у своєму службовому кабінеті написав резолюцію на заяві, до якої, незважаючи на дату реєстрації цього вхідного документа, вніс завідомо недостовірні відомості щодо дати доручення на оформлення довідки відповідно до вимог чинного законодавства, а саме: 26.09.2013 року, яка передувала початку чергового осіннього призову 2013 року, який згідно Указу Президента України №635/2012 від 09.11.2012 року розпочинався з 01.10.2013 року.
Разом з тим, ОСОБА_6 було складено та видано ОСОБА_12 офіційний документ - довідку №314, датовану 26.09.2013 року, про те, що ІНФОРМАЦІЯ_4 не заперечує у видачі призовникові ОСОБА_12 паспорта громадянина України для виїзду за кордон, до якої ним умисно було внесено завідомо неправдиві відомості, а саме: дата її видачі, яка не відповідала дійсності, тобто 26.09.2013 року, оскільки відповідно до вимоги Генерального штабу Збройних Сил України від 25.11.2011 року, викладеної в телеграмі №6036/321/К, початок чергового призову на строкову військову службу є підставою для відмови заявникові у видачі такої довідки.
Зазначену довідку, проект якої за вказівкою ОСОБА_6 виготовив ОСОБА_13 , ОСОБА_6 08.11.2013 року, близько 15 години 00 хвилин, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою, підписав та скріпив гербовою печаткою ІНФОРМАЦІЯ_6 , чим надав їй статус офіційного документу, після чого видав ОСОБА_12 , вказавши при цьому залишити, відповідно до попередньої домовленості, в якості неправомірної вигоди 1500 грн. у визначеному раніше ним місці, що ОСОБА_12 в подальшому, у той же день, близько 15 години 00 хвилин, і було зроблено.
Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій просить вирок суду щодо останнього скасувати та закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат посилається на невідповідність вироку суду ст. 370 КПК України. Всупереч п.п. 1 п. 1 ст. 481 КПУ України, ОСОБА_6 , який є депутатом Чернігівської районної ради 6-го скликання, повідомив про підозру виконуючий обов'язки прокурора Чернігівської області, хоча таке право має виключно прокурор області; в матеріалах провадження відсутній наказ про призначення ОСОБА_14 в.о. прокурора області. Підозра ґрунтується тільки на свідченнях ОСОБА_12 , показання якого в судовому засіданні непослідовні та змінні. Судом не було враховано вимог ст. 92 КПК України, згідно якої обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, а не на підозрюваного, але тому факту, що обвинувачений вину не визнав та стверджував, що грошей він не брав та про їх існування не знав, судом не надано належної оцінки. Висновки суду про визнання ОСОБА_6 винним в отриманні неправомірної вигоди повністю спростовуються показаннями останнього. Крім того, всі документи були підготовлені свідком ОСОБА_13 , ним же проставлялися і дати, ніяких вказівок з цього приводу ОСОБА_6 йому не давав. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які допитані судом, підтвердили показання обвинуваченого і спростовують його вину. Обставини, встановлені під час кримінального провадження, свідчать про провокаційний характер неправомірної вигоди. Затримання ОСОБА_6 відбувалось без роз'яснення прав на захист та без складання протоколу про затримання. Дозвіл на проведення негласних слідчих дій надавався спецпідрозділам, які мали право на застосування інших технічних засобів, але в матеріалах провадження відсутні дані про рішення слідчого або прокурора на залучення інших осіб, ОСОБА_12 , який не є співробітником оперативного підрозділу, для проведення аудіо-, відео контролю, що є порушення ст. ст. 246, 248 КПК України. Тому зазначені докази є недопустимими та неналежними в силу ст. 86, 87 КПК України. Також зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_6 покарання не враховано сімейний стан ОСОБА_6 , перебування на утриманні батьків похилого віку, виключно позитивні характеристики, характер та ступінь діянь не можна назвати злочинними, відсутність негативних наслідків від його дій.
Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недотримання судом норм матеріального і процесуального права. Зазначає, що грошей він не вимагав та не отримував, а лише погодився на пропозицію ОСОБА_12 , що той зробить рамку для військкомату, заміри якої він записав на клаптику паперу. Також зазначає, що кваліфікація дій за ч. 4 ст. 368 КК України є помилковою, оскільки згідно чинних нормативно правових актів військовий комісар Чернігівського ОВК не прирівняний до категорії державних службовців. Неправильне оформлення документа з необережності, внаслідок неуважності, складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, не утворює, а висновки суду щодо наявності у мене умислу на складання неправдивого документу є припущенням. Обставини, встановлені під час кримінального провадження, свідчать про провокаційний характер хабара, але судом першої інстанції не використано Практику Європейського суду та не перевірено, чи не було з боку працівників міліції та довірених осіб підбурювання.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника прокурор, вважаючи вирок суду законним, справедливим та обґрунтованим, просив його залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення передбачених ч. 1 ст. 366 КК України та одержанні службовою особою неправомірної вигоди визнав та показав, що у вересні 2013 року до нього звертався ОСОБА_12 з приводу довідки для отримання закордонного паспорта. Він погодився видати таку довідку за 1500 грн., які хотів в подальшому витрати на потреби військомату. Підтвердив, що кошти за довідку ОСОБА_12 повинен був положити у вентиляційному приміщенні. Коли після видачі довідки, він спустився у вентиляційне приміщення, то грошей не побачив. Він вийшов з зазначеного приміщення і в цей час прибули працівники міліції. При огляді приміщення були виявлені 1500 грн., які лежали трохи далі ніж він дивився. Як би він побачив гроші у вентиляційному приміщенні, то їх би забрав.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисників, які враховуючи позицію обвинуваченого частково підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених в них підстав, прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбачених ч. 1 ст. 366 КК України та одержанні службовою особою неправомірної вигоди за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.
Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що в жовтні 2013 року він прибув до військомату, де звернувся до ОСОБА_6 з проханням видати йому довідку для виїзду за кордон, але останній повідомив, що її ніяк отримати неможливо, але це питання можна вирішити. При цьому останній взяв аркуш паперу, на якому написав 1500 грн. та спитав: "Зрозумів". Він відповів, що знайде вказану суму та прийде до обвинуваченого. Зрозумівши, що дії останнього незаконні, він звернувся до СБУ, дав відповідні свідчення. Через деякий час його запросили до міліції, попросили взяти грошові кошти. Він прибув до міліції та приніс гроші в сумі 1500 грн., які в присутності понятих були помічені, а номера купюр переписані. Під світлом лампи було видно відтінок. Взявши помічені гроші він поїхав до військкомату. Зайшовши до кабінету ОСОБА_6 нагадав останньому про розмову. Потім вони разом вийшли з приміщення на вулицю, де праворуч були двері у підвал. Обвинувачений відчинив замок ключем, який взяв у жінки на вахті, та сказав залишати те, про що вони домовлялись, вказавши місце, куди покласти кошти. Він сказав, що не залишить гроші, поки не побачить довідку, на що ОСОБА_6 погодився, і вони зайшли до військкомату, при цьому двері на замок не зачинялись. Через деякий час обвинувачений повернувся до нього з незнайомим чоловіком, який допоміг заповнити бланк для отримання необхідної йому довідки. На вказаному бланку чоловік щось написав та сказав зайти до ОСОБА_6 , при цьому він надав йому документи, на яких потім розписався ОСОБА_6 . Також обвинувачений віддав йому довідку і сказав, щоб він залишив там, де вони домовлялись. Він пішов до приміщення, яке показав ОСОБА_6 , та у обумовленому місці залишив грошові кошти в сумі 1500 грн. Двері будівлі залишились не замкненими, чи заходив туди ОСОБА_6 , він не бачив.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка оперуповноважений УБОЗ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_15 показав, що він приймав участь у помітці грошових коштів, які надані заявником, про що було складено процесуальний документ, а також вів спостереження із кафе, яке знаходиться біля військкомату. Коли заявник пішов до військкомату, то через деякий час він вийшов з ОСОБА_6 і вони разом зайшли до приміщення вентиляційної, де перебували недовго, після чого знову зайшли до військкомату. Згодом ОСОБА_12 сам заходив до вказаного приміщення, а через деякий час, коли заявник вийшов, до вказаного приміщення заходив обвинувачений.
Свідок ОСОБА_13 , допитаний судом першої інстанції, показав, що він займається видачею довідок. Коли прийшов ОСОБА_12 , був не прийомний день, але з дозволу комісара його пропустили. Перевіривши по базі, що останній не підлягає призову, він надав йому відповідні бланки для заповнення. Потім він надрукував ОСОБА_12 довідку та відправив його до ОСОБА_6 на підпис. ОСОБА_12 повернувся з резолюцією на заяві, підписаною довідкою та печаткою на ній. Дату на довідці, після підпису комісара, поставив він, а потім видав дану довідку ОСОБА_12 .. Дата на довідці була зазначена не та, коли приходив ОСОБА_12 . Запис у журнал видачі довідок він зробив за інший місяць, оскільки там було вільне місце для їх видачі.
Допитана у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 показала, що вона проводила реєстрацію документів на ОСОБА_12 , документи їй надав ОСОБА_13 . Це була заява на отримання довідки для закордонного паспорта, яка датована вереснем місяцем. Реєструвала вона заяву тим днем, коли їй передали заяву, на якій була резолюція ОСОБА_6 . ОСОБА_13 або ОСОБА_6 не звертались до неї, щоб вона зареєструвала довідку іншою датою. Ключі від вентиляційної зберігаються у кімнаті чергового.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показала, що 08.10.2013 року вона працювала у військкоматі сторожем, при цьому ключ від вентиляційної кімнати зберігається у приміщенні чергових. У той день на прийом до ОСОБА_6 приходив ОСОБА_12 . Чи виходили вони разом на подвір'я, вона не бачила, але бачила, як хлопець біг з документом. Не пам'ятає, чи виходив з приміщення ОСОБА_6 після того, як хлопець пішов.
Наведені свідчення свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вони підтверджують обставини отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди та здійсненні службового підроблення документів, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.
Зокрема, протоколом огляду та вручення грошових коштів від 08.11.2013 року, ОСОБА_12 передав працівникам УБОЗ УМВС України в Чернігівській області власні грошові кошти в сумі 1500 грн. для передачі ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди, які були помічені та видані ОСОБА_12 (том 1 а.п. 31).
Протоколом огляду місця події від 08.11.2013 року, відповідно до якого встановлено, що у приміщенні вентиляційної ІНФОРМАЦІЯ_6 (далі ЧОМВК), ліворуч від входу, на виступі стіни, виявлено грошові кошти в сумі 1500 грн., які мають напис "хабар", а серії, номера та номінали грошових купюр співпадають з наданими ОСОБА_12 купюрами для передачі ОСОБА_6 (том 1 а.п. 36-38).
Ці обставини вилучення 1500 грн. підтверджується відеозаписом на відеокасеті "Panasonic", на якій зафіксовано огляд місця події від 08.11.2013 року, відповідно до якого заяв, клопотань та зауважень від учасників вказано слідчої дії, в тому числі ОСОБА_6 , не надходило.
Згідно копії журналу видачі довідок на закордонний паспорт ЧОМВК , мається запис під №314 щодо отримання довідки 26.09.2013 року ОСОБА_12 , за яким є пропуски рядків, після яких є записи про отримання довідок іншими особами за період з 03.10.2013 року по 08.11.2013 року (том 2 а.п. 71-81).
Згідно копії журналу реєстрації вхідних документів ЧОМВК, 08.11.2013 року за №5799 зареєстрована заява ОСОБА_12 на довідку, яку передано на виконання ОСОБА_13 (том 2 а.п. 82-84).
З копії заяви ОСОБА_12 про дозвіл на видачу довідки для оформлення закордонного паспорта в ОВІР вбачається, що вона датована 26.09.2013 року, з датою під прізвищем ОСОБА_6 26.09.2013 року, яка зареєстрована 08.11.2013 року за №5799 (том 2 а.п. 96).
З копії телеграми №4533 першого заступника начальника Генерального штабу ЗС України слідує, що підставами для відмови заявнику у видачі довідки є початок чергового призову, якщо призовник підлягає виклику на районну (міську) призовну комісію до прийняття по ньому рішення зазначеною комісією та рішення районної (міської) призовної комісії про призов призовника на строкову військову службу до його скасування (відміни) (том 2 а.п. 146).
З висновку експерта №1603(х) від 27.11.2013 року вбачається, що на грошових купюрах у сумі 1500 грн., вилучених при огляді місця пригоди з приміщення вентиляційної, наданих на дослідження, виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин(люмінофорів) у вигляді плям з жовтим кольором люмінесценції на обох сторонах купюр та напису "хабар" з блакитним кольором люмінесценції на одній стороні купюр; люмінесцентні спеціальні хімічні речовини (люмінофори) з жовтим кольором люмінесценції, нашаровані на купюрах у сумі 1500 грн. у вигляді плям, наданих на дослідження, за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр ("Промінь-1") (з жовтим кольором люмінесценції); люмінесцентні спеціальні хімічні речовини (люмінофори) з блакитним кольором люмінесценції, нашаровані на купюрах у сумі 1500 грн., наданих на дослідження, у вигляді напису "хабар", за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр у вигляді штрихів (фломастер) (з блакитним кольором люмінесценції) (том 2 а.п. 161-170).
Згідно протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів про результати аудіо- відеоконтролю місця (за особою) відповідно до ухвали слідчого судді від 04.11.2013 року відтворено зміст відеозапису розмов двох чоловіків, які відбувались у приміщенні військкомату та у приміщенні вентиляційної військкомату (том 2 а.п. 213-217).
З відеозаписів на електронних носіях пам'яті за №661т та №662 про результати аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 вбачається, що між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 ведеться розмова щодо отримання довідки та грошових коштів
На підставі оцінки і аналізу наведених доказів, які повно і всебічно перевірялись у судовому засіданні, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у службовому підробленні документів, і вірно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 366 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, в частині отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 1500 грн. від ОСОБА_12 , але дав їм невірну юридичну оцінку.
Згідно роз'яснень, які містяться у пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені в п. 1 примітки до ст. 364КК, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади і управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Наведений переліки є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Згідно діючого законодавства, до органів державної влади і управління відносяться Кабінет Міністрів України, міністерства, державні комітети, центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом, та місцеві державні адміністрації.
Відповідно до ч. 3 ст. 140 Конституції України, місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Згідно ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади відповідно села, селища, міста є сільський, селищний, міський голова.
Відповідно до п. 1 Положення про військові комісаріати, затвердженого Постановою кабінету Міністрів України № 389 від 03.06.2013 року, військові комісаріати є місцевими органами військового управляння.
Тобто, діюче законодавство не відносить військових комісарів до керівників органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 368 КК України, за кваліфікуючою ознакою, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, є неправильною. За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції закону від 13.05.2014 року), як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища, у зв'язку з чим обвинуваченому слід пом'якшити призначене покарання.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд безпідставно посилається на показання свідка ОСОБА_12 , оскільки його показання суперечливі та змінні, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються вище наведеними доказами та технічним записом судових засідань.
Твердження захисника ОСОБА_7 про порушення вимог ч. 1 п. 1 ст. 481 КПК України не заслуговують на увагу, оскільки письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 здійснено прокурором відповідного рівня.
Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об'єктивно досліджені обставини кримінального провадження і є безпідставними доводи апелянтів, що докази є недопустимими і неналежними в силу ст. 86, 87 КПК України, а висновки суду містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника щодо порушень вимог кримінального процесуального закону в ході проведення негласних слідчих дій за участю ОСОБА_12 , оскільки вказані слідчі дії органом досудового розслідування проведені з дотриманням вимог глави 21 КПК України «Негласні слідчі (розшукові) дії» та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Твердження в апеляційній скарзі захисника про порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 на захист при затриманні останнього колегія суддів не приймає до уваги, оскільки затримання особи, згідно матеріалів кримінального провадження, не проводилось.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції закону від 13.05.2014 року), колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом'якшують покарання, а саме: визнання вини, його щире каяття, а також, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності та наявність батьків похилого віку, які потребують догляду, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу винного, який за місцем проживання та місцем колишньої роботи характеризується позитивно, має сім'ю, суму неправомірної вигоди, обставини кримінального провадження.
Згідно ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Оцінюючи всі ці обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає їх такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також враховуючи, що відповідно до довідки від 01.10.2014р. /т.2 а.с.188/ полковника ОСОБА_6 відібрано кандидатом для направлення в зону антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях, вважає за можливе, на підставі ст. 69 КК України, у відповідності до ст. 58 КК України, замість покарання у вигляді позбавлення волі, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність та спеціальною конфіскацією призначити обвинуваченому ОСОБА_6 , який є військовослужбовцем, службове обмеження на певний строк з відрахуванням в дохід держави грошового забезпечення, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок місцевого суду - зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.
В порядку ст. 404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції закону від 13.05.2014 року) і вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції закону від 13.05.2014 року) та ч. 1 ст. 366 КК України, і на підставі ст. 69 КК України, та у відповідності до ст. 58 КК України, призначити йому покарання у виді службового обмеження на строк 2 роки з відрахуванням із суми грошового забезпечення ОСОБА_6 15% грошового забезпечення в дохід держави.
В решті вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4