16 вересня 2014 року колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого - суддіОСОБА_1
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурораОСОБА_4
засудженогоОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2013 року,
Цим вироком:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Херсонської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
13 листопада 2001 року Генічеським районним судом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 190 КК України на 2-ва роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2-ва роки;
18 липня 2008 року Новотроїцьким районним судом Херсонської обл.., за ч. 2 ст. 121 КК України на 7-м років позбавлення волі;
15 березня 2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК України на 1-н рік 6-ть місяців позбавлення волі;
засуджено: за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хортинського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2013 року і призначено остаточне покарання у виді 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна належного засудженому на праві власності.
По справі вирішено питання щодо речових доказів і судових витрать.
Згідно вироку, 08 грудня 2011 року, ОСОБА_5 , повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля супермаркету «Сільпо» по вул. Харківське шосе, 144-б в м. Києві, вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділено в окреме провадження, погодився на пропозицію останнього, незаконно заволодіти транспортним засобом.
В цей же час, засуджений, реалізуючи свій злочинний умисел, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділено в окреме провадження, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, стали діяти у відповідності до розподілених ролей. Так, невстановлена досудовим слідством особа стала спостерігати за навколишньою обстановко, з метою попередження ОСОБА_6 про небезпеку, а останній, в свою чергу, за допомогою металевого предмету, натиснув на вікно водостійких дверцят автомобіля «ВАЗ-2106», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 . Таким чином, засуджений потрапив в салон вказаного автомобіля та намагався завести його двигун. Однак завести двигун засудженому не вдалося, після чого, невстановлена досудовим слідством особа, стала штовхати руками автомобіль, таким чином зрушивши його з місця, в той час, як засуджений ним керував.
Проте, ОСОБА_5 та невстановлена досудовим слідством особа були викриті працівниками міліції, після чого ОСОБА_5 було затримано, а невстановлена досудовим слідством особа з місця злочину зникла.
В апеляції засуджений просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінальної справи повернути на новий судовий розгляд. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції порушив принципи об'єктивності та всебічності судового розгляду справи, у зв'язку з чим прийшов до хибних висновків щодо наявності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Так, на думку засудженого, суд прийняв до уваги лише показання потерпілого, проте не оціни їх у відповідності з іншими зібраними по справі доказами, допустивши таким чином однобічність і неповноту.
Крім того, апелянт наголошує, що не мав на меті заподіяння матеріальної шкоди потерпілому, чого судом також не було враховано.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції засуджений подав клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про амністію в 2014 році», в якій зазначає, що інкримінований йому злочин був скоєний в 2012 році і до цього часу по справі триває судова тяганина через неправильне застосування органами досудового слідства кримінально-процесуального законодавства, в зв'язку з чим він вважає, що підпадає під дію даного Закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 , який підтримав подані ним апеляцію і клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» та просив їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції та клопотання, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи та дослідивши доводи апеляції і клопотання, колегія суддів вважає наступне.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до розділу ХI «Перехідні положення» КПК 2012 року, дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочині, а також кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованими та підтверджуються зібраними по справі доказами.
Так, зокрема вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочині підтверджується наступними доказами:
- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , з яких вбачається, що в ніч подій, приблизно о 03 год. 00 хвилин йому зателефонувала сусідка та повідомила, що його автомобіль намагаються викрасти. Коли він вийшов на вулицю, то там вже стояла патрульна машина. Працівники міліції повідомили, що його машину намагалися викрасти;
- показаннями свідка ОСОБА_8 , з яких вбачається, що в ніч подій, вона вийшла на балкон та побачила двох хлопців, які стояли біля автомобіля її сусіда ОСОБА_7 . Один намагався відкрити замок в дверцятах, а інший стояв біля лавки. Вона одразу викликала міліцію. В цей час, хлопці відкрили замок та почали штовхати автомобіль. Коли приїхала міліція, то хлопці почали тікати, про те одного з них працівники міліції затримали, а інший втік. Коли свідок вийшла на вулицю, то працівники міліції показали їй затриманого - це був ОСОБА_5 ;
- показаннями свідка ОСОБА_9 , з яких вбачається, що під час несення служби 08 грудня 2011 року в нічній час було отримано виклик на вул. Тростянецьку, де невідомі особи намагаються викрасти автомобіль. Прибувши на місце пригоди були помічені дві особи, які котили автомобіль. Побачивши працівників міліції ці особи почали тікати. Одного з них свідку вдалося затримати, ним виявився ОСОБА_5
- даними протоколу огляду місця події від 08 грудня 2011 року, відповідно до якого було вилучено один фрагмент слідів рукавичок та манікюрні ножиці;
- речовими доказами по справі;
Що стосується заяви засудженого з приводу того, що відносно нього під час досудового слідства застосовувалися заходи фізичного та психічного впливу, то з цього приводу судом першої інстанції було надане доручення прокурору Дарницького району м. Києва про проведення перевірки, під час якої, факту застосування щодо ОСОБА_5 недозволених методів досудового слідства встановлено не було.
В зв'язку з цим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно послався, як на один з доказів вини ОСОБА_5 , на його показання надані під час досудового слідства в якості обвинуваченого та вірно розцінив зміну його показань, як спосіб захисту від пред'явленого обвинувачення.
Так, відповідно до протоколу допиту засудженого в якості обвинуваченого від 23 січня 2012 року, він 08 грудня 2011 року, приблизно о 00 год. 30 хв. знаходився по вул. Харківське шосе, 144/б в м. Києві поблизу магазину «Сільпо», де вживав спиртні напої. В цей час до нього підійшов незнайомий хлопець, який запропонував пригостити його пивом, на що ОСОБА_5 погодився. Під час спільного вживання спиртних напоїв, невідомий хлопець запропонував заволодіти будь-яким транспортним засобом, щоб покататися. ОСОБА_5 погодився. На АДРЕСА_3 незнайомий хлопець вказав на автомобіль марки «ВАЗ 2106». Вони домовились, що засуджений буде відчиняти автомобіль, в той час, як незнайомий хлопець спостерігатиме за навколишньою обстановкою. Підійшовши до автомобіля, ОСОБА_5 , за допомогою металевого предмету, який знайшов по дорозі, проник до салону автомобіля та вирвав провід із замка запалення, для того щоб завести двигун. Про те, в нього нічого не вийшло. Після цього, незнайомий хлопець почав штовхати автомобіль, а засуджений в цей час сидів за кермом. Проїхавши таким чином метрів 20, незнайомий хлопець сказав, що їх помітили з балкону, після чого вони почали тікати. Однак, під'їхали працівники міліції, які його затримали.
Зазначені по справі докази, місцевий суд дослідив у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону та надав їм відповідну оцінку.
Таким чином, доводи апеляції засудженого з приводу того, що суд першої інстанції прийняв до уваги лише показання потерпілого, при цьому не оцінив їх в сукупності з іншими зібраними по справі доказами, чим допустив однобічність і неповноту, є безпідставними та спростовуються вище наведеним.
У зв'язку з цим, апеляція засудженого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню.
Також, не вбачає колегія суддів підстав і для задоволення клопотання засудженого з приводу застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році».
Відповідно до ст.8 Закону України «Про амністію в 2014 році», ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року, в редакції Закону від 02.06.2011 року, із змінами, внесеними згідно із Законами від 13.04.2012 року, 18.04.2013 року, 27.02.2014 року, 06.05.2014 року, амністія не можу бути застосована до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_5 був засуджений вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 18 липня 2008 року за ч. 2 ст. 121 КК України на 7-м років позбавлення волі та умовно достроково звільнений на невідбуту частину покарання 1 рік 2 місяці 14 днів. Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2013 року ОСОБА_5 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1-го року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком ОСОБА_5 було призначено остаточне покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі, а вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2013 року засудженого було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Таким чином, ОСОБА_5 будучи особою, яка раніше звільнялась з місць позбавлення волі умовно-достроково, знову вчинив умисний тяжкий злочин, а тому до нього не може бути застосована амністія.
Керуючись ст. ст. 365, 366, КПК України 1960 року, розділом ХI «Перехідні положення» КПК України 2012 року та Законом України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів -
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2013 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без зміни, а апеляцію засудженого - без задоволення.
В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» відмовити.
На підставі ст. 365 КПК України 1960 року уточнити вступну частину вироку зазначивши, що ОСОБА_5 засуджений вироком Генічеського районного суду м. Києва від 13 листопада 2001 року.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3