Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 21 серпня 2014 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2014 року відносно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України,
з середньою освітою, учня, не одруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК
України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України, з призначенням покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_7 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України,
з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого,
раніше судимий: 22 квітня 2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до обмеження волі строком на
2 роки з випробуванням на 1 рік,
який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, з призначенням покарання за:
ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком від 22.04.2014 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, більш суворим призначеним покаранням, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Речові докази по кримінальному провадженню:
- мобільний телефон марки «Самсунг», переданий на зберігання ОСОБА_8 - необхідно залишити в розпорядженні останньої (т. 1 а.к.п. 46);
- мобільний телефон «Нокія Аша», переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_9 - необхідно залишити в розпорядженні останнього (т. 1 а.к.п. 149);
- СД-диск камер внутрішнього спостереження - необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження (т. 3 а.к.п. 31);
- пляшку віскі ємністю 0,7 л. марки «Jim Beam White» - необхідно залишити в розпорядженні адміністрації ТОВ «АТБ-Маркет» (т. 3 а.к.п. 34);
- планшет марки «Самсунг Галекс», переданий на зберігання ОСОБА_10 - необхідно залишити в розпорядженні останнього (т. 4 а.к.п. 54).
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_7
захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій та винуватість обвинувачених, просить вирок скасувати, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинувачених, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити:
- ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців з відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
- ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 186 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.04.2014 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Врахувати при призначенні покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_7 обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітніх.
За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнано винними у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_5 близько 16 год. 30 хв. 17 жовтня 2013 року, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна і звернення його на власну користь, знаходячись біля комерційного технікуму, по вул. Курчатова, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, підійшов до незнайомої малолітньої ОСОБА_13 , та під погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я малолітньої ОСОБА_13 , що виразилося в словесній формі, відкрито викрав у малолітньої ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Nокіа С2-03» в корпусі чорного кольору, на дві сім-карти: серійний номер НОМЕР_1 , серійний номер НОМЕР_2 , вартістю 800 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв'язку «Київстар» а/б 067-117-5115, вартістю 25 гривень. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на власну користь.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 батькові малолітньої потерпілої ОСОБА_13 - ОСОБА_14 спричинено збитків на загальну суму 825 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_5 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , близько 11 год. 20 хв. 03 листопада 2013 року, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна і звернення його на власну користь, знаходячись біля КЗШ № 41 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та попередньо розподіливши між собою ролі наступним чином, а сааме, ОСОБА_5 повинен був підбігти до раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_15 , та відкрито викрасти у останнього належне йому майно, а ОСОБА_7 в цей час повинен був спостерігати за тим, що відбувається поблизу їх та повідомити ОСОБА_5 про небезпеку викриття.
Після, ОСОБА_5 , продовжуючи діяти з корисливих мотивів, підбігши до раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_15 із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я останнього, що виразилося в триманні ОСОБА_5 своєю рукою за шию малолітнього ОСОБА_15 , діючи на досягнення єдиного злочинного результату, шляхом ривку відкрито викрав у малолітнього ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Нокіа Аша 302» в корпусі темно-сірого кольору серійний номер НОМЕР_3 , вартістю 1159 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв'язку « Київстар» а/б НОМЕР_4 , вартістю 25 гривень, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 10 гривень.
В цей час ОСОБА_7 стояв неподалік від малолітнього ОСОБА_15 , та наглядав за тим, що відбувається, забезпечуючи при цьому небезпеку викриття ОСОБА_5 .. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на власну користь.
Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_7 батькові малолітнього потерпілого ОСОБА_15 - ОСОБА_17 , спричинено збитків на загальну суму 1194 гривень.
Також ОСОБА_5 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , близько 13 год. 00 хв. 10 листопада 2013 року, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна і звернення його на власну користь, знаходячись біля КЗШ № 113 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та попередньо розподіливши між собою ролі наступним чином, а саме, ОСОБА_5 повинен був підійти до раніше незнайомого йому малолітнього ОСОБА_18 та відкрито викрасти у останнього належне йому майно, а ОСОБА_7 в цей час повинен був спостерігати за тим, що відбувається поблизу їх, та повідомити ОСОБА_5 про небезпеку викриття. Після чого, ОСОБА_5 , продовжуючи діяти з корисливих мотивів, підійшов до незнайомого малолітнього ОСОБА_18 та під приводом поставлення малолітньому потерпілому питання: «Котра година?», в той момент, коли малолітній ОСОБА_18 вийняв з карману куртки, одягнутої на ньому, свій мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» в корпусі чорного кольору серійний номер НОМЕР_5 та серійний номер НОМЕР_6 , з сім-картою оператору мобільного зв'язку «МТС» а/б НОМЕР_7 , ОСОБА_5 , продовжуючи діяти з корисливих мотивів на досягнення єдиного злочинного результату, шляхом ривку відкрито викрав у малолітнього ОСОБА_18 мобільний телефон марки «Самсунг Дуос» в корпусі чорного кольору серійний номер НОМЕР_5 та серійний номер НОМЕР_6 , вартістю 1000 гривен, з сім-картою оператору мобільного зв'язку «МТС» а/б НОМЕР_7 , вартістю 25 гривень.
В цей час ОСОБА_7 , після того, як ОСОБА_5 відкрито заволодів мобільним телефоном, підійшовши до потерпілого та із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров'я малолітнього потерпілого ОСОБА_18 , штовхнув його своєю рукою в спину, від чого останній впав на землю. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на власну користь.
Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_7 матері малолітнього потерпілого ОСОБА_18 - ОСОБА_8 , спричинено збитків на загальну суму 1025 гривень.
ОСОБА_7 , повторно, 06 березня 2014 року приблизно о 22 год. 40 хв., знаходячись в приміщенні торгівельного залу ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 356», розташованого за адресою: пр. 200-річчя Кривого Рогу, 7-д, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його у свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із співробітників охорони магазину не спостерігає, та вони носять таємний характер, знаходячись біля торгівельного прилавку, де продаються горілчані вироби, таємно викрав дві пляшки віскі ємністю 0,7 літра, кожна марки «Jim Beam White», вартість однієї складає 155,83 грн. (без ПДВ), загальною сумою 311,70 грн. (без ПДВ). Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 ТОВ «АТБ-Маркет» був спричинений збиток на загальну суму 311,70 гривень (без ПДВ).
ОСОБА_7 , повторно, 16 березня 2014 року приблизно о 15 год. 00 хв., знаходячись в гостях у раніше знайомого йому ОСОБА_10 , що мешкає у квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадання чужого майна і звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто із мешканців квартири не спостерігає, таємно викрав зі столу, розташованого в кімнаті вищевказаної квартири, планшет марки «Самсунг Гелаксі ТАВ 3» в корпусі чорного кольору, модель SM-T2100 GNASEK, вартістю 1499,14 грн., разом з картою пам'яті 16 ГВ марки «Тошиба», вартістю 115,85 грн., всього на загальну суму 1615, 02 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення з викладеним зник, обернувши викрадене на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 було спричинено збиток на загальну суму 1615,02 грн.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що обвинуваченими, відповідно до ст. 12 КК України, були вчиненні злочини за ч. 2 ст. 186 КК України, які відносяться до тяжких злочинів.
ОСОБА_5 та ОСОБА_7 скоїли ряд грабежів щодо малолітніх осіб, при цьому до потерпілих було застосовано як погроза так і насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілих, у зв'язку з чим обвинувачені представляють собою підвищену суспільну небезпеку, та знаходячись на свободі можуть повторно скоїти злочини.
Суд першої інстанції при призначенні покарання не належним чином врахував обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, а саме, вчинення злочину щодо малолітніх, а не вчинення злочину щодо неповнолітніх.
ОСОБА_5 та ОСОБА_7 свою вину у скоєнні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України визнали частково. Згодом ОСОБА_5 в судовому засіданні 10.06.2014 року не заперечував застосування насильства та погроз до потерпілих, що було викликане лише з метою пом'якшення собі покарання.
ОСОБА_7 заперечував змову та скоєння грабежів, а визнавав лише збут викраденого майна, чим бажав уникнути відповідальності за скоєнні злочини, а також давав свідчення про крадіжки, щоб пом'якшити свою поведінку.
Судом першої інстанції безпідставно враховано в якості обставини, що пом'якшує покарання обвинувачених - відшкодування шкоди. Оскільки викрадене майно потерпілим було повернуто в результаті оперативно-розшукових дій слідчих органів.
По кримінальним провадженням за ч. 2 ст. 185 КК України стосовно ОСОБА_7 , магазину «АТБ-Маркет» було повернуто одну пляшку віскі незнайомими хлопцями, які забрали її у ОСОБА_7 , а потерпілому ОСОБА_10 викрадений планшет повернуто після проведення слідчим слідчої дії.
Крім того, необхідно звернути увагу на ту обставину, що ОСОБА_7 знаходячись під судовим слідством, маючи запобіжний захід - особисте зобов'язання, висновків для себе не зробив та продовжив скоювати злочини.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 , його захисника, адвоката ОСОБА_12 , та ОСОБА_7 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , в скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на розглянутих в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, вірно кваліфіковані, та сторонами не оскаржуються.
Призначаючи покарання, суд згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, а призначене покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення винної особи та попередження нових злочинів.
Між тим, звільняючи ОСОБА_5 і ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд в достатній мірі не врахував: тяжкість та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до середньої ступені тяжкості та є тяжкими злочинами; кількість епізодів злочинної діяльності. При цьому, до потерпілих було застосовано як погрозу так і насильство, у зв'язку з чим обвинувачені представляють собою підвищену суспільну небезпеку, та знаходячись на волі можуть повторно скоїти злочини.
Слушними є доводи прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання не належним чином врахував обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, а саме, вчинення злочину щодо малолітніх, а не вчинення злочину щодо неповнолітніх.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості.
При апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_7 заявили про своє каяття, просили не позбавляти їх волі, щоб довести своє виправлення.
Колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_5 в цілому характеризується позитивно (т. 2 а.к.п. 82), навчається в Криворізькому професійному гірничо-металургійному ліцеї, викладацький колектив якого просить не позбавляти його волі (т. 7 а.к.п. 34-36). Характеристика на ОСОБА_7 свідчить, що від сусідів на нього нарікань не було (т. 2 а.к.п. 90). У ОСОБА_7 понівечена рука. Обвинувачені виховувалися в неповних сім'ях. Цивільний позов заявлений не був і потерпіли не наполягали на суворому покаранні.
З урахуванням віку обвинувачених, колегія суддів вважає, що вказані обставини дають суду підстави визнати їх такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, що дозволяє призначити більш м'яке покарання, ніж передбачене законом, застосувавши ст. 69 КК України.
В якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_5 і ОСОБА_7 , слід визнати вчинення злочину щодо малолітніх.
Покарання ОСОБА_5 і ОСОБА_7 повинно бути призначене у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України, з відбуванням його в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На думку колегії суддів, таке покарання має бути достатнім і необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.04.2014 року стосовно ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.
Виходячи з викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, і відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів ухвалює свій вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2014 року в частині призначення покарання скасувати.
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання за:
ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 місяці;
ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 місяці.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.04.2014 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Строк покарання обчислювати з моменту виконання вироку.
Зарахувати в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_5 під вартою з 10 листопада 2013 року по 25 червня 2014 року.
В іншій частині вирок Саксаганського районного суду м Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 червня 2014 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3