05 серпня 2014 р. м.Житомир справа № 806/5460/13-a
категорія 6.1
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Гуріна Д.М.,
секретар судового засідання - Галайба І.Б.,
за участю: представника позивача - Сірої А.В.,
представників відповідача: Сергійчук С.Й., Соломіної Н.М.,
представників третьої особи: Головатенка В.В., Стародубова С.В.,
прокурора - Слівінського О.О.
експертів: Березович Ж.В., Май-Маєвського В.М., Свістунова І.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Фірма Рада" до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Портал", за участю Прокуратури Житомирської області, про визнання протиправними та скасування постанов, визнання протиправним та скасування припису
встановив:
1 серпня 2013 року до Житомирського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з додатковою відповідальністю "Фірма "РАДА" (далі - ТДВ "Фірма "РАДА") із позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області (далі - Інспекція) про визнання протиправними та скасування постанов від 18 липня 2013 року №70/6-Ю та №71/6-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері будівельної діяльності.
У позовній заяві ТДВ "Фірма "РАДА" вказало, що Інспекцією за результатами проведеної перевірки об'єкту: "Будівництво згрупованих торгівельних об'єктів (бутіків) за адресою: вул.Московська, 4 (на території входу до центрального речового ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та вул.Бориса Тена, 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 5 штук в м.Житомирі" ІІІ категорія складності, було складено акт від 6 лютого 2013 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 6 лютого 2013 року та припис від 6 лютого 2013 року №04. 18 липня 2013 року Інспекцією відносно ТДВ "Фірма "РАДА" винесено постанови №70/6-Ю та №71/6-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на загальну суму 206460 грн 00 коп. Просить скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №70/6-Ю та №71/6-Ю від 18 липня 2013 року.
Ухвалами судді Житомирського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2013 року відкрито провадження у даній справі та призначено справу до судового розгляду.
Під час розгляду справи позивачем було збільшено позовні вимоги, а саме позивач просить:
- визнати протиправною і скасувати постанову №70/6-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18 липня 2013 року складену тимчасово виконуючим обов'язки начальника Інспекції Сероветніком В.Г. про накладення на ТДВ "Фірма "РАДА" штрафу у розмірі 130230 грн 00 коп.;
- визнати протиправною і скасувати постанову №71/6-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 18 липня 2013 року складену тимчасово виконуючим обов'язки начальника Інспекції Сероветніком В.Г. про накладення на ТДВ "Фірма "РАДА" штрафу у розмірі 130230 грн 00 коп.;
- визнати недійсним та скасувати припис №04, прийнятий 6 лютого 2013 року заступником начальника відділу по Центральному регіону Управління контролю за будівництвом об'єктів, якістю будівельних матеріалів та державного ринкового нагляду №1 Бойчуком Олегом Івановичем та головним державним інспектором відділу по Центральному регіону Управління контролю за будівництвом об'єктів, якістю будівельних матеріалів та державного ринкового нагляду №1 Бубликом І.А. про усунення порушень згідно чинного законодавства (Том №1 а.с.44-46).
Заяву про збільшення позовних вимог прийнято судом (Том №1, а.с.51).
Під час судового розгляду до участі у справі було залучено третю особу - Товариство з обмеженою відповідальністю "Портал" (Том №2 а.с.73).
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала та просила адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.
Представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечували та просили у задоволенні позову відмовити.
Представники третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили позовні вимоги задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні проти позовних вимог заперечував просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Суд, заслухавши пояснення представників осіб, які беруть участь у справі та прокурора, з'ясувавши обставини у справі та перевіривши їх доказами, приходить до висновку про відмову у задоволенні позову з наступних підстав.
Судом встановлено, що 31 серпня 2012 року між ТОВ "Портал" (Генеральний підрядник) та ТДВ "Фірма "РАДА" (Замовник) було укладено договір генпідряду №1 (Том №2 а.с.63-67). Відповідно до пункту 1.1 договору ТОВ "Портал" відповідно до умов даного договору за завданням ТДВ "Фірма "РАДА" зобов'язується на свій ризик власними або залученими силами і засобами, з матеріалів генпідрядника або замовника, у відповідності до проектної документації, вимог державних будівельних норм, санітарних норм і правил, державних стандартів, інших діючих нормативних актів України і регіональних норм, у визначений договором строк організувати, якісно виконати роботи по реконструкції "будівництву": "Комплекс МАФ по вул.Б.Тена, 5, м.Житомира". Генпідрядник зобов'язується: - розробити проектно-кошторисну документацію і затвердити її у замовника. Узгодити та затвердити проектно-кошторисну документацію згідно законодавства України. Прийняти площадку під будівництво згідно акту прийняття площадки. Побудувати 9 торгівельних місць згідно календарного графіку будівельно-монтажних робіт. Після завершення будівництва передати замовнику узгоджену і затверджену документацію на експлуатацію торгівельних місць згідно законодавства України. Оформити і передати акти виконаних робіт, прихованих робіт та акти передачі документації. Замовник зобов'язується: надати генеральному підряднику: фронт робіт, акт передачі будмайданчика; Забезпечити фінансування будівництва згідно календарного графіку будівельно-монтажних робіт та інших узгоджених з генпідрядником платежів; Прийняти виконані роботи, оплатити їх у повному розмірі згідно акту виконаних робіт (Том №2 а.с.63).
25 вересня 2012 року між ТОВ "Портал" (Генеральний підрядник) та ТДВ "Фірма "РАДА" (Замовник) було укладено договір генпідряду №2 (Том №2 а.с.68-72). Відповідно до пункту 1.1 договору ТОВ "Портал" відповідно до умов даного договору за завданням ТДВ "Фірма "РАДА" зобов'язується на свій ризик власними або залученими силами і засобами, з матеріалів генпідрядника або замовника, у відповідності до проектної документації, вимог державних будівельних норм, санітарних норм і правил, державних стандартів, інших діючих нормативних актів України і регіональних норм, у визначений договором строк організувати, якісно виконати роботи по реконструкції "будівництву": "Комплекс МАФ по вул.Московська, 4, м.Житомира". Генпідрядник зобов'язується: - розробити проектно-кошторисну документацію і затвердити її у замовника. Узгодити та затвердити проектно-кошторисну документацію згідно законодавства України. Прийняти площадку під будівництво згідно акту прийняття площадки. Побудувати 9 торгівельних місць згідно календарного графіку будівельно-монтажних робіт. Після завершення будівництва передати замовнику узгоджену і затверджену документацію на експлуатацію торгівельних місць згідно законодавства України. Оформити і передати акти виконаних робіт, прихованих робіт та акти передачі документації. Замовник зобов'язується: надати генпідряднику: фронт робіт, акт передачі строй площадки; Забезпечити фінансування будівництва згідно календарного графіку будівельно-монтажних робіт та інших узгоджених з генпідрядником платежів; Прийняти виконані роботи, оплатити їх у повному розмірі згідно акту виконаних робіт (Том №2 а.с.68).
На підставі листа прокуратури м.Житомира вихідний №7486 від 28 грудня 2012 року (Том №2 а.с.165), наказів №32-од від 28 січня 2013 року та №44-од від 4 лютого 2013 року, направлень на здійснення позапланової перевірки №06/13 від 29 січня 2013 року №14/13 від 5 лютого 2013 року (Том №2 а.с.168-171), виданих Інспекцією, посадовими особами Інспекції проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті будівництва: "Комплекс МАФ по вул.Б.Тена, 5, м.Житомира" та "Комплекс МАФ по вул.Московська, 4, м.Житомира".
За результатами перевірки виявлено порушення містобудівного законодавства та складено перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм стандартів і правил від 6 лютого 2013 року. В акті перевірки від 6 лютого 2013 року зафіксовано, що ТДВ "Фірма "РАДА" виконані будівельні роботи з будівництва згрупованих торгівельних об'єктів (бутіків) за адресою: вул.Московська, 4 в м.Житомирі (на території входу до центрального речового ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та по вул.Б.Тена, 5 в м.Житомирі (на території входу до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 5 штук (ІІІ категорія складності), без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та що об'єкти експлуатуються без прийняття закінченого будівництвом об'єктів в експлуатацію, чим порушено статті 34 та 36 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон України №3038-VI) та пункт 2 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (далі - Порядок №466) (Том №1 а.с.11-12).
6 лютого 2013 року Інспекцією було складено припис №04 про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (Том №1 а.с.47).
18 липня 2013 року Інспекцією на підставі акта перевірки прийнято постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №70/6-Ю та №71/6-Ю, якими ТДВ "Фірма "РАДА" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 та 6 частини 2 статті 2 Закону України від 14 жовтня 1994 року №208/94-ВР "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф на загальну суму 206460 грн 00 коп. (Том №1 а.с.13-14, 16).
Стосовно правомірності та дотримання процедури проведення позапланової перевірки ТДВ "Фірма "РАДА" на предмет дотримання законодавства про містобудівну діяльність суд зазначає наступне.
Згідно з частинами 1 та 2 статті 41 Закону України №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з частиною 3 статті 41 Закону України №3038-VI орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Повноваження посадових осіб Держархбудінспекції поширюються на всю територію України. Державний архітектурно-будівельний контроль на території інших областей здійснюється посадовими особами територіальних органів за рішенням Держархбудінспекції.
Згідно з пунктом 7 зазначеного Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.
Відповідно до абзацу 9 пункту 7 Порядку №533 однією з підстав для проведення позапланової перевірки є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Абзацом 1 пункту 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.
Абзацом четвертим пункту 12 Порядку №553 передбачено, що посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ТДВ "Фірма "РАДА" був лист прокуратури м.Житомира №7486 від 28 грудня 2012 року. Крім того про проведення перевірки видано накази №32-од від 28 січня 2013 року та №44-од від 4 лютого 2013 року, направлення на здійснення позапланової перевірки №06/13 від 29 січня 2013 року №14/13 від 5 лютого 2013 року (Том №2 а.с.165, 168-171). Про те що позивачу було відомо про факт проведення перевірки та про її підставу свідчать підпис та печатка керівника ТДВ "Фірма "РАДА".
Враховуючи викладене доводи представника позивача про порушення порядку проведення перевірки та незрозумілості підстави щодо її проведення є необґрунтованими.
Вирішуючи питання щодо правомірності спірних рішень, суд виходив із наступного.
За результатами перевірки встановлено, що замовником ТДВ "Фірма "РАДА" та генеральним підрядником згідно договору підряду №1 від 31 серпня 2012 року ТОВ "Портал" виконані будівельні роботи з "Будівництва згрупованих торгівельних об'єктів (бутіків) за адресою: вул.Московська, 4 (на території входу до центрального речового ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та вул.Б.Тена, 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 5 у м.Житомирі", ІІІ категорія складності, без реєстрації в Інспекції декларації про початок виконання будівельних робіт. Виконані будівельні роботи з влаштування малозаглиблених залізобетонних фундаментів, кладка стін та перегородок з піноблоків товщиною 200 та 300 мм, огороджувальних конструкцій (вітражі, двері), покрівлі, внутрішні та зовнішні опоряджувальні роботи. Частково не завершені роботи по благоустрою (влаштування вимощення). На виконані будівельні роботи пред'явлені сертифікати, накладні, паспорта на використані будівельні матеріали, а саме: бетонна суміш, піноблоки, цемент, арматурна стать, фотоматеріали та акти на приховані роботи.
Під час перевірки проведено розкриття ґрунту для визначення фундаментів. У результаті розкриття ґрунту встановлено наявність малозаглиблених залізобетонних фундаментів, товщиною 150 мм, що відповідає проектному рішенню (вузол влаштування підлоги РП шифр 1-2012 аркуш 9 та РП шифр 2-2012-АР аркуш 7). Результати розкриття ґрунту для визначення фундаментів оформлені протоколом №1 від 5 лютого 2013 року (Том №2 а.с.172).
До перевірки надані робочі проекти: шифр 1.2012 "Розмішення М АФ 1.1 -1.4; 1.3-1.9" та робочий проект шифр 2-2012-АР "Розміщення МАФ 2.1-2.4; 2.5- 2.11" (Том №1 а.с.124-256, Том №2 а.с.1-60). Фактично по даним проектам здійснено будівництво згрупованих торгівельних об'єктів (бутіків) за адресою: вул.Московська, 4 (на території входу до центрального речового ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та вул.Б.Тена. 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 3 штук в м.Житомирі", ІІІ категорія складності.
Під час проведення позапланової перевірки встановлено, що замовником будівництва ТДВ "Фірма "РАДА" виконані будівельні роботи з будівництва згрупованих торгівельних об'єктів (бутіків) за адресою: вул.Московська, 4 (на території входу до центрального речового ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та по вул.Б.Тена, 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 5 штук у м.Житомирі (III категорія складності), без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та об'єкти експлуатуються без прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію.
Пунктом 2 частини 1 статті 34 Закону України № 3038-VI закріплено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності.
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Згідно з абзацами першим та другим частини 2 статті 36 Закону України №3038-VI реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.
Відповідно до частини 8 статті 36 Закону України №3038-VI замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.
Частиною 1 статті 39 Закону України №3038-VI встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I-III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Форма декларації про готовність об'єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 12, 19 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №461 від 13 квітня 2011 року, встановлено, що експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється. Замовник відповідно до закону відповідає за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації.
Відповідно до пункту 2 та підпункту "а" пункту 3 частини 4 статті 41 Закону України №3038-VI та підпункту 3 пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону, видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання них робіт.
Таким чином посадовими особами Інспекції в межах повноважень видано припис ТДВ "Фірма "РАДА" №04 від 6 лютого 2013 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до абзацу третього пункту 14 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний виконувати вимоги інспекції щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що припис №04 від 6 лютого 2013 року виданий з чітким дотриманням вимог законодавства, тобто в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийнятий на підставі закону.
Стосовно доводів позивача щодо того, що спірні будівельні об'єкти відносяться до тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності суд вважає за необхідне зазначити наступне.
В акті перевірки чітко зазначено, що об'єкти за адресою: вул. Московська, 4 (на території входу до центрального речового ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та по вул.Б.Тена, 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 5 штук у м.Житомирі є капітальними будівлями. Перевіркою встановлено, що будівлі мають малозаглиблений бетонний фундамент товщиною 150 мм, кладка стін та перегородки побудовані з піноблоків товщиною 200 та 300 мм, покриття суміщене з металевих та дерев'яних балок.
Відповідно до частини 2 статті 28 Закону України №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Згідно з пунктом 1.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21 жовтня 2011 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за №1330/20068 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
При перевірці встановлено, що конструкції спірних об'єктів були збудовані, а не встановлені, основні будівельні матеріали, які використовувались для будівництва - це будівельний щебінь (влаштована основа), важкий бетон та арматурна сталь (фундамент), піноблоки та цементний розчин (стіни), які не відносяться до полегшених конструкцій.
Згідно з частинами 1, 2 статті 32 Закону України №3038-VI усі об'єкти будівництва поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності. Категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва.
Необхідно зазначити, що відповідно до пункту 4.7 державних будівельних норм А.2.2-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва згідно з додатком М. Клас наслідків (відповідальності) встановлюється згідно з ДБН В.1.2-14. Методика визначення класу наслідків (відповідальності) будинків, будівель, споруд, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури та його використання з метою визначення категорії складності об'єкта будівництва встановлюється ДСТУ-Н Б В.1.2-ХХ).
Згідно додатку "Б" ДБН В.2.1-10-2009 фундамент визначається, як частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на основу, складену ґрунтами (природну) чи штучну. Фундаменти малозаглиблені, мілкого закладання передають навантаження на грунт переважно через підошву фундаменту.
Позивач не погодився з результатами перевірки та приписом Інспекції і звернувся до незалежного експерта з проханням провести технічне обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж спірних об'єктів.
12 лютого 2013 року незалежним експертом Май-Маєвським В.М. було проведено технічне обстеження об'єктів, забудовником яких є позивач по справі, що знаходяться за адресою: м.Житомир по вул. Б.Тена, 5 та по вул.Московська, 4.
Згідно звітів №1-02-2013 про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж тимчасових споруд (МАФ) по вул.Московська, 4 у м.Житомирі та №2-02-2013 про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж тимчасових споруд (МАФ) по вул. Б.Тена, 5 у м.Житомирі, встановлено, що класифікація об'єкту згідно з державним класифікатором будівель та споруд ДК 018 - 2000, затвердженим наказом Державного комітету статистики України від 17 серпня 2000 року №507 має код 1230.9, клас капітальності будівель - 4, категорія складності - І (згідно державних будівельних норм до А.2.2.-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво"). Вказаним дослідженням також встановлено, що фундамент у вказаних об'єктах - відсутній. Основою під стіни служить монолітна залізобетонна плита товщиною 0,15 м, розташована на поверхні ґрунту.
Згідно звітів експерта Май-Маєвського В.М., зазначеного у даних звітах, згруповані торгівельні об'єкти (бутіки) по вул.Бориса Тена, 5 у кількості 4 і 5 штук в м.Житомирі та по вул.Московська, 4 у кількості 11 штук у м.Житомирі, відносяться до класу стаціонарних тимчасових споруд (Том №1 а.с.17-30).
Відповідно до частини 5 статті 82 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі.
Суд не бере до уваги вищевказані звіти експерта Май-Маєвського В.М., оскільки віднесення спірних об'єктів до будівельних об'єктів І категорії складності Май-Маєвським В.М. є необґрунтованим та суперечливим.
Категорія складності згідно з ДБН А.2.2-3-2012 та ДCTУ-Н Б В.1.2-16:2013 визначається для об'єктів будівництва, а не для тимчасових споруд.
У звітах також міститься суперечлива інформація щодо характеристик об'єкта, а саме, що об'єкти не мають фундаменту, однак в основі них знаходяться залізобетонні плити.
Також суд не бере до уваги висновок судового експерта Свістунова І.С., оскільки вказаний висновок містить суперечливі висновки та є нечітким. Зокрема у висновку вказано, що об'єкти за адресою: м. Житомир, вул. Московська, 4 (на території входу до центрального ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та за адресою: м. Житомир, вул. Бориса Тена, 5 у кількості 4 і 5 штук мають деякі властивості притаманні об'єктам нерухомого майна, однак конструкція, яка виконує функцію фундаменту, в повній мірі не відповідає вимогам нормативних документів, що надає об'єктам ознаки тимчасовості (для експлуатації протягом короткого терміну). Таким чином, досліджувані об'єкти відносяться до IV (четвертого) класу капітальності. За результатами проведеного натурного обстеження та даними представлених на дослідження матеріалів, досліджувані об'єкти за адресою: м.Житомир, вул. Московська, 4 (на території входу до центрального ринку "Рада") в кількості 4 і 7 штук та за адресою: м.Житомир, вул.Бориса Тена, 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) в кількості відносяться до класу наслідків (відповідальності) CC1, а за критеріями таблиці А.1 ДСТУ НБ В.1.2-16:2013, належить до II (другої) категорії складності.
Таким чином експерт Свістунов І.С. зазначив про те, що у об'єктів є конструкція, яка виконує функцію фундаменту. Однак фундамент - це ознака об'єкта будівницва (нерухомого майна). Також експертом визначено категорію складності досліджуваних об'єктів, що свідчить про те, що вони не є тимчасовими спорудами, а як сказано у висновку мають ознаки тимчасовості.
Суд погоджується із висновками Інспекції стосовно того, що спірні споруди відносяться до капітальних будівель з огляду на наступне.
Висновками експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Житомирське відділення) за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 30 серпня 2013 року №403/13-25/8590/13-42 та від 30 серпня 2013 року №403/13-25/8591/13-42 підтверджено, що об'єкти, які знаходяться у м.Житомирі, по вул.Б.Тена, 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 5 штук та по вул.Московській, 4 (на території входу до центрального ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук не є тимчасовими спорудами для здійснення підприємницької діяльності а є нерухомим майном, оскільки належить до земельних поліпшень, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни призначення та відносяться до ІІІ групи капітальності (Том №1 а.с.71-104).
Висновком експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Житомирське відділення) за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 11 січня 2014 року №624/13/7/14-25 підтверджено, що об'єкти, які знаходяться у м.Житомирі на вул.Московській, 4 (на території входу до центрального ринку "Рада") у кількості 4 і 7 штук та на вул.Б.Тена, 5 (на вході до центрального речового ринку "Рада" біля автостоянки) у кількості 4 і 5 штук відносяться до класу наслідків (відповідальності) СС2 та ІІІ категорії складності. (Том №2 а.с. 204-209).
Експерт Березович Ж.В. у судовому засіданні пояснила, що для проведення експертизи нею здійснювався вихід на місце розташування об'єктів, при дослідженні використовувалися документи надані слідчим управлінням УМВС України у Житомирській області, яких було достатньо для проведення експертизи.
Як вбачається з експертизи від 11 січня 2014 року експерт при дослідженні користувалася нормами ДБН А.2.2-3-2012 та ДCTУ-Н Б В.1.2-16:2013.
Згідно з пунктом 4.2 ДСТУ НБ В.1.2-16:2013 визначено, що проектування об'єкта будівництва, до складу якого входить декілька окремих будинків, будівель, споруд або лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, потрібно здійснювати на підставі вихідних даних, у тому числі містобудівних умов і обмежень, на об'єкт будівництва в цілому. При цьому категорію складності такого об'єкта будівництва визначають за усіма показниками таблиці А.1, розрахованими для об'єкта будівництва в цілому.
Експертизи від 30 серпня 2013 року, якими визначено, що спірні торгові об'єкти не є тимчасовими спорудами для здійснення підприємницької діяльності а є нерухомим майном, були комісійними та здійснювалися двома експертами, які дійшли одностайного висновку без розбіжностей.
Розрахунки при дослідженні категорії складності згрупованих об'єктів наведені в експертизі від 11 січня 2014 року та сумнівів не викликають.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Оскільки відповідачем доведено правомірність винесених постанов від 18 липня 2013 року №70/6-Ю, №71/6-Ю та припису від 6 лютого 2013 року №04 суд відмовляє у задоволенні адміністративного позову.
Керуючись статтями 71, 86, 94, 159-163 Кодексу адміністративного судочинства України,
постановив:
У задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова набирає законної сили у порядку встановленому статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції за правилами встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Д.М. Гурін
Повний текст постанови виготовлено: 11 серпня 2014 р.