провадження №11-кп/791/646/2014 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1 Категорія ст.190 ч.1,ст.364 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
2014 року серпня місяця « 13» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
З участю прокурора:ОСОБА_5 .
Секретаря судового засідання: обвинуваченої: захисника: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальне провадження №12013230000000611 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , маючої на утриманні одну малолітню дитину, раніше не судимої, засуджено за ст.190 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді штрафу на користь держави, розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 грн., визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.1 КК України без призначення покарання.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом повного складання призначеного покарання за ст.190 ч.1 КК України та без призначення покарання за ст.364 ч.1 КК України, у виді штрафу на користь держави, розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 грн.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, у виді штрафу, застосоване положення ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-УП від 08.04.2014 року.
Запобіжний захід не обраний.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати.
Вирішене питання про речові докази:
ОСОБА_7 засуджена за те, що перебуваючи на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Білозерського районного управління юстиції Херсонської області, будучі службовою особою, яка займає відповідальне становище, державним службовцем 11 рангу 6 категорії посад, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисних мотивів, шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 при наступних обставинах.
Так, 22.08.2013 року, у денний час, перебуваючи на своєму робочому місці, у кабінеті начальника ВДВС Білозерського РУЮ в будівлі за адресою: Херсонська область, смт.Білозерка, вул.Карла Маркса,85, достовірно знаючи, що нею особисто ніякі заходи вживатися не будуть, оскільки вплинути на виконання провадження іншого державного виконавця вона не зможе, враховуючи, що відповідно до ст.ст. 2, 11 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-Х1У від 21.04.1999 року, відповідно функціональних обов'язків начальника ВДВС, функціональних обов'язків державного виконавця, державний виконавець в своїх діях є незалежною посадовою особою і втручатися в процес виконання судових рішень вона не зможе, на прохання ОСОБА_9 пообіцяла не вживати певний час - один рік заходи із забезпечення виконання рішень суду у заведеному виконавчому провадженні, що знаходиться в провадженні державного виконавця ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_9 грошових коштів, згідно виконавчих листів, за що ОСОБА_9 повинен був сплатити їй 5 000 грн., з яких 28.08.2013 року близько 12 години 25 хвилин, перебуваючи на своєму робочому місці, у кабінеті начальника ВДВС Білозерського РУЮ в будівлі за вищевказаною адресою отримала особисто від ОСОБА_9 4 000 грн. При цьому обіцяних заходів не вжила.
Даними діями ОСОБА_7 негативно вплинула на нормальну діяльність відділу державної виконавчої служби Білозерського районного управління юстиції Херсонської області, тим самим підірвала авторитет і престиж органу Державної влади.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 та ч.1 ст.364 КК України.
В мотивувальній частині вироку своє рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 належним чином не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Висновок суду щодо кваліфікації дій обвинуваченої не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а навпаки ними спростовується.
Судом не взято до уваги та не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, які досліджено під час судового розгляду, а також законодавчим актам щодо повноважень державної виконавчої служби та, зокрема ОСОБА_7 як службової особи цього державного органу.
До показань державного виконавця ОСОБА_10 потрібно відноситись критично та не брати до уваги, тому що вона є залежною від свого начальника ОСОБА_7 , яка продовжує обіймати посаду начальника ВДВС Білозерського РУЮ.
Крім зазначеного, судом неправильно застосовано кримінальний закон при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.І ст.364 КК України.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.І ст.364 КК України суд не зазначив, що злочин вчинений з метою одержання неправомірної вигоди, що є обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони складу цього злочину, а також судом не встановлено, в чому полягає шкода, яка заподіяна інтересам держави, що є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу цього злочину.
Не призначивши основне та додаткове покарання за ч.І ст.364 КК України, судом безпідставно не враховані положення ст.79 КК України.
Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10.06.2014 скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальность і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину через м'якість.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК(в редакції Закону України №221 -VII від 18.04.2013) та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки та конфіскацією всього майна, що їй належить, а також на підставі ст.54 КК України з позбавленням рангу державного службовця.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 просять вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити; думку ОСОБА_7 захисника які не підтримали апеляційну скаргу прокурора; в судових дебатах залишились на своїх позиціях; в останньому слові ОСОБА_7 просила вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд не зазначив у ч.1 ст.364 КК України, що злочин вчинений з метою одержання неправомірної вигоди, та в чому полягає шкода, яка заподіяна інтересам держави, колегія суддів вважає безпідставними.
Як вбачається з кримінального провадження ОСОБА_7 скоїла злочин 22.08.2013 року тоді, коли ст. 364 КК України була в редакції зі змінами від 04.07.2013 року, і диспозиція статті не передбачала мету одержання будь-якої неправомірної вигоди, як на це вказує прокурор у апеляційній скарзі.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції оцінивши докази в їх сукупності, вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ст.364 ч.1 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, с корисливих мотивів, використання службовою особою службового становища, всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло шкоду охоронюваним законом державним інтересам.
Крім того за фактом заволодіння коштами ОСОБА_9 дії обвинуваченої вірно кваліфікації за ст.190 ч.1 КК України, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 190ч.1; 364 ч.1 КК України, знайшла своє підтвердження в ході судового слідства, а саме:
Із свідчень свідка ОСОБА_9 вбачається, що під час 22.08.2013 року він приїхав до неї на роботу і сказав, що грошей поки що немає і попрохав допомогти. Під час бесіди ОСОБА_7 принесли його справу. ОСОБА_7 сказала йому, що треба заплатити 5 000 грн. і тоді його 1 рік не будуть турбувати, та що виконавче провадження буде у неї. Увечері цього ж дня він заніс до ОСОБА_7 додому 1000 грн. А коли його знайомий роз'яснив йому, що по Закону йому все одно доведеться платити він вирішив подати заяву до УБОЗ;
із свідчень свідка ОСОБА_10 вбачається, що 22.08.2013 року ОСОБА_7 попрохала її принести виконавче провадження на ОСОБА_9 . ОСОБА_7 повідомила, що за вказаним боржником рахується ще і нерухоме майно, яке треба описати. Щодо не вчинення якихось виконавчих дій, ОСОБА_7 вказівок не давала;
із свідчень свідка ОСОБА_11 вбачається, що в квітні 2013 року ОСОБА_12 разом з державним виконавцем ОСОБА_10 виїхали в с.Правдино Білозерського району за місцем проживання ОСОБА_13 . Проводився опис майна;
із свідчень свідка ОСОБА_14 , аналогічні свідчення свідка ОСОБА_15 вбачається, що в кінці серпня 2013 року її запросили працівники міліції бути понятою. На запитання працівника міліції ОСОБА_7 повідомила, що в неї грошей немає, один з працівників міліції освітив руки ОСОБА_7 спеціальною лампою і на них було видно невеликі плями, які світилися жовто-зеленим кольором. Далі в кабінеті ОСОБА_7 в скляній вазі на шафі було виявлено гроші. Всього було 40 купюр по 100грн. кожна. Вказані купюри освітили лампою і їх поверхня з обох боків світилася жовто-зеленим кольором.
Актом помітки грошових коштів від 27.08.2013 року відповідно до якого о/у по ОВС УБОЗ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_16 в присутності понятих виконано помітку грошових коштів в сумі 4000грн. спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1».
Протоколом огляду місця події від 28.08.2013 року в ході якого в кабінеті начальника ВДВС Білозерського РУЮ в будівлі за адресою Херсонська область, смт. Білозерка, вул.Карла Маркса,85, в вазі було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 4000грн., вилучено 2 серветки зі змивами з рук ОСОБА_7 , виконавчі провадження відносно боржника.
Висновком експерта від 03.09.2013 року № 1158-х відповідно до якого на наданих на експертизу банкнотах НБУ номіналом 100 грн., вилучених 28.08.2013 року в ході ОМП в кабінеті ВДВС Білозерського РУЮ, є спеціальна хімічна речовина (люмінофор), яка не має поширення у побуті.
Протоколом огляду від 07.10.2013 року з додатками оглянуто документи виконавчих проваджень, згідно яких виконавче провадження на боржника ОСОБА_9 знаходиться в провадженні державного виконавця відділу виконавчої служби управління юстиції Херсонської області ОСОБА_10 .
Протоколом про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 02.09.2013 року №16/5-3841нт, в якому зафіксована розмова між Бутвінським та ОСОБА_7 , яка відбулася 28.08.2013 року, а також факт отримання ОСОБА_7 грошових коштів в службовому кабінеті.
Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ст.368 ч.4 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади і службового становища. Прокурор підтримав вказану кваліфікацію.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, та спростовують доводи в апеляційній скарзі прокурора, що суд не мотивував вирок суду, а вказані доводи дослідженні під час судового розгляду не підтверджують висновок суду щодо кваліфікації дій за ст.ст. 190 ч.1; 364 ч.1 КК України.
Не знайшли свого підтвердження доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що не дано належної оцінки законодавчим актам.
Як вбачається з вироку суду, суд мотивував прийняте рішення відносно законодавчих актів, а саме: заведене провадження боржника ОСОБА_9 знаходилося в провадженні іншого державного виконавця ( ОСОБА_10 ), який згідно ст.ст. 2, 11 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-ХІУ від 21.04.1999 року та відповідно функціональних обов'язків є незалежною посадовою особою і втручатися в процес виконання судових рішень та вимагати невчинення яких-небудь виконавчих дій вона не мала права. Крім того, як свідчать покази свідка ОСОБА_10 ніяких вказівок щодо не вчинення виконавчих дій у даному виконавчому провадженні ОСОБА_7 їй не надавала.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про необхідність критично відноситись до свідчень свідка ОСОБА_10 , колегія суддів не находить підстав. ОСОБА_10 працювала на посаді старшого державного виконавця в відділі державної виконавчої служби Білозерського Управління Юстиції Херсонської області, попереджена за ст.ст. 384, 385КПК України, тому сумнівів в правдивості свідчень колегія суддів - не вбачає, а доводи про те, що ОСОБА_10 є підлеглої особою тому свідчення є невірними, колегія суддів розцінює як припущення прокурора.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на ст.79 КК України, яка передбачає, що у разі призначення покарання обвинуваченому, суд може звільнити від відбування покарання з встановленням іспитового строку, є безпідставними.
Відповідно до вироку суд вказує на неможливість призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 364 ч. 1 КК України, оскільки, передбачені цією частиною статті види основного покарання за положеннями ст.ст.57 ч.2, 60 ч.3, 61 ч.3 КК України не застосовуються до вагітних жінок, у зв'язку з чим суд вважає за необхідне визнати її винною у вчиненні даного кримінального правопорушення без призначення покарання та остаточно призначити покарання за ст.70 ч.1 КК України.
Колегія суддів вважає, що при призначенні виду і міри покарання ОСОБА_7 суд враховував обставини та ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої, що раніше судимою не була, одружена, має на утриманні малолітню дитину, вагітна, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно. Пом'якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено, та вірно застосував Закон України «Про амністію у 2014 році» ст.1 п. «в» від 08.04.2014 року.
Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Відповідно до ст. 379 КПК України виправити описку в мотивувальній частині вироку вказавши, що органом досудового слідства від дачі показів відмовилась за ч.4 ст.368 КК України, а не ч.1 ст.368 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: