28.07.2014
Справа №11-КП/791/384/2014 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1 Категорія ст.ст.307 ч.2, 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
2014 року липня місяця 28 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
З участю прокурора:ОСОБА_5 .
Секретаря судового засідання: Захисника: Засудженого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 20 березня 2014 року, щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка, Херсонської області, громадянина України, маючого базову загальну середню освіту, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
01.11.2007р. Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ст.186 ч.2,357 ч.І, 357 ч.З КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки ;
01.06.2009 р. Чаплинським районним судом Херсонеської області від кримінальної відповідальності за ст.309 ч.І КК України на підставі ст.48 КПК України у зв'язку із зміною обстановки;
21.03.2012 року вироком Новокаховського міського суду за ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання - три роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком три роки (за даним вироком з обліку КВІ по закінченню випробувального терміну ОСОБА_8 не знятий).
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі;
В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано час тримання під вартою з 20.07.2009 р. по 08.02.2011р.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 березня 2012 року за 309 ч.2 КК України виконувати самостійно.
Запобіжний захід - підписку про невиїзд - залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертизи (НДЕКЦ при УМВД України в Херсонській області) №1170-х від 17.08.2009р. 375,36грн.
Вирішено питання з речовими доказами.
За ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_8 визнано невинним та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним, у тому, що він на початку липня 2009 року незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, у невстановленому місці в м. Каховка Херсонській області, придбав шляхом зриву рослини маку, яку переніс до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де без мети збуту, шляхом подрібнення, випаровування і висмаження придбаної макової рослини, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в розрахунку на суху речовину 1,286г., без мети збуту, який зберігав в медичному шприці об'ємом на 20 мл. за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції в ході проведення обшуку, що мав місце 17.07.2009р. в період часу з 13.15 год. до 19.15 год.
Окрім того, судом за обвинуваченням пред'явленим ОСОБА_8 ч.2 ст. 307,ч.2; ст.309 КК України його визнано невинним та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.
Так, органами досудового розслідування ОСОБА_8 пред'явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а саме: що він, 23.06.2009р. о 9.15год., будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись біля перехрестя вул. Будівельників та Просвітлення у м. Каховка, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, незаконно, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_9 , одноразовий медичний шприц, градуйований на 5мл., який містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в розрахунку на суху речовину 0,013г.
Дії ОСОБА_8 за даним епізодом кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Також ОСОБА_8 звинувачується в тому, що він 24.06.2009р. о 20.00 год. знаходячись у західній частині м. Каховка, Херсонської області, шляхом зриву рослини роду «мак», придбав інгредієнт для виготовлення наркотичного засобу, який переніс та зберігав на березі річки Дніпро у м. Каховка, після чого 26.06.2009р. переніс його до квартири АДРЕСА_2 та виготовив ацетильований опій масою в розрахунку на суху речовину 0,084г. Частину вказаного наркотичного засобу, вагою 0,8г. виніс в під'їзд для особистого вживання, іншу частину 0,04г. зберігав у вказаній квартирі до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції, що мало місце 26.06.2009р. в період часу з 11.50год. до 12.40год. в ході проведення огляду місця події.
За вказаним епізодом органами досудового слідства дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 звинувачується в тому, що він 17.07.2009р. о 09.10год., будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, знаходячись біля під'їзду за місцем свого проживання за адресою:
АДРЕСА_3 , повторно, незаконно, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_9 , придбаний при невстановлених обставинам одноразовий медичний шприц, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - ацетильований опій, масою в розрахунку на суху речовину 0,058г.
Зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту а також-збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене потворно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження у зв'язку з м'якості призначеного покарання ОСОБА_8 за ст. 309 ч.І КК України й через грубі порушення кримінального закону, а саме не застосуванням ст. 71 КК України. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст.. 307 ч.2 КК України та призначити покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.І КК України остаточно призначити покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є власністю ОСОБА_8 .
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати покарання призначене вироком Каховського міськрайонного суду від 01.11.2007 року і остаточно призначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є власністю ОСОБА_8 .
Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без зміни, дослідивши дані характеризуючи особу ОСОБА_8 , заслухавши аналогічні прохання в судових дебатах, останнє слово ОСОБА_8 , та прохання про застосування до нього амністії, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307; ч.2 ст. 309 КК України є законним обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.
Так, обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України на досудовому слідстві обґрунтовано показами свідка ОСОБА_9 , якому доручалися проведення закупівлі наркотичної речовини, а також свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Ці свідки й свідок ОСОБА_9 , якому доручалися проведення закупівлі наркотичної речовини на неодноразові виклики до суду не з'явилися, та на зобов'язання їх доставки приводом до суду органами міліції доставлені не були. Разом з тим, ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в уставлений цим Кодексом випадках - на потерпілого. Між тим, неявка зазначених свідків й свідка Хохлова 1.1, й невиконання зобов'язання органами міліції про його примусовий привід порушили право ОСОБА_8 на безпосередній допит ОСОБА_9 та інших вказаних осіб, як свідків обвинувачення в судовому засіданні, що є порушенням ст. 6 ч.З п.d Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Оцінюючи покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також інші докази, зокрема акти огляду покупця, протоколи оперативних закупок, висновки експерта, суд обґрунтовано зазначив, що перевірити достовірність цих доказів без допиту вказаних свідків й свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні неможливо.
Сам ОСОБА_8 винним себе не визнав. Сторона обвинувачення це твердження ОСОБА_8 шляхом безпосереднього допиту як свідка ОСОБА_22 , так і інших зазначених свідків не спростувала.
Інших доказів в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано.
Відповідно до ст.. 65 Конституції України та ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінальних правопорушень а має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження в цій частині розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Вирок суду в цій частині відповідає вимогам ст.. 374 КПК України.
Разом з тим, колегія суддів, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого, вважає за можливе уточнити в резолютивній частині вироку суду першої інстанції те, що ОСОБА_8 виправдано також за ч.2 ст. 309 КК України, так як суд першої інстанції вказавши про це в мотивувальній частині, не вказав в резолютивній частині вироку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Дослідити обставини та докази, які не були досліджені, суд апеляційної інстанції вправі тільки за клопотанням учасників судового провадження. Таке клопотання від прокурора при подані ним апеляційної скарги не заявлялось.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.І КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та дослідженими судом першої інстанції доказами і є обґрунтованим. Цей висновок, зокрема ґрунтується на фактичним даних, встановлених показаннями засудженого ОСОБА_8 , який свою вину визнав повністю; свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , протоколом обшуку помешкання ОСОБА_8 , висновками фізико-хімічної експертизи, речовими доказами та іншими матеріалами, які докладно викладені у вироку, і які фактично не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі.
Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч.І ст. 309 КК України, що також фактично не оспорюється прокурором.
Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 листопада 2007 року ОСОБА_8 був засуджений за ст.186 ч.2; 357 ч.І; 357 ч.З; 70 КК України на 4 роки позбавлення волі і на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 правопорушення, за яке його засуджено у даній справі вчинив на початку липня 2009 року, тобто у період іспитового строку, призначеному за попереднім вироком.
Разом з тим суд у передбаченому ст. 71 КК України порядку не призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків. Крім того, необхідно зазначити, що призначене покарання ОСОБА_8 в нижній межі санкції ч.І ст. 309 КК України слід визнати м'яким.
Таким чином, суд неправильно застосував кримінальний закон й призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м'якості, а тому вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання необхідно скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.
Обговорюючи питання про міру покарання ОСОБА_8 , колегія суддів у відповідності зі ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що пом'якшує покарання, а саме: повне визнання своєї вини, особу винного, який характеризується посередньо, скоїв злочин у період відбуття покарання за іншим вироком суду, що свідчить про небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення та його підвищену суспільну небезпечність; стан його здоров'я, перебуває на обліку у лікаря нарколога та вважає, необхідним призначити йому покарання за ст. 309 ч.І КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 листопада 2007 року у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі і остаточно призначити 4 роки 1 місяць позбавлення волі, що є достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань не пов'язаних з позбавленням волі, особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 є суб'єктом амністії,оскільки в установленому порядку відбув не менше однієї чверті призначеного цим вироком строку основного покарання й не входить до перетику осіб, до яких амністія не застосовується, під час апеляційного розгляду справи дав свою згоду в усній формі, про що зазначено в журналі судового засідання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування основного покарання за даним вироком у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць на підставі ст. ст. 2, 9 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.
На підставі ст.ст. 2, 9 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, керуючись ст.ст. 405; 407 ч.І п.З; 409; 418 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 20 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.І ст. 309 КК України два роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 листопада 2007 року у виді одного року п'яти місяців позбавлення волі та остаточно призначити чотири роки один місяць позбавлення волі.
В строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати час утримання його під вартою з 20.07.2009 року по 08.02.2011 року.
В решті вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 20 березня 2014 року щодо ОСОБА_24 залишити без зміни.
Уточнити в резолютивній частині вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 20 березня 2014 року те, що ОСОБА_8 виправдано ще й за ч.2 ст. 309 КК України.
На підставі ст.ст. 2, 9 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць, призначеного йому цим вироком за ст.ст. 309 ч.І; 71 КК України.
Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити підсудному та прокурору.
Вирок набирає законної сили після спливу строку, передбаченого КПК України, на його оскарження, а у разі оскарження після розгляду справи касаційним судом.
Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді: підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя: ОСОБА_2