Справа № 750/2869/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/426/2014
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
24 липня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12013260020000357 від 02 грудня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 травня 2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, із професійно-технічною освітою, одруженого, не працюючого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,
з участю учасників кримінального провадження: прокурора - ОСОБА_8 , обвинуваченого - ОСОБА_7 , захисника - ОСОБА_9 ,
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 травня 2014 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано.
Процесуальні витрати в сумі 1862 грн. 15 коп. на залучення експертів для проведення хімічних експертиз віднесено на рахунок держави.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді застави скасовано та суму застави повернуто заставодавцю.
Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 09 січня 2014 року незаконно з метою збуту, зберігаючи при собі, на автомобілі “ВАЗ 21121” д.н.з. НОМЕР_1 , перевіз з м. Чернігова до м. Корюківки, Чернігівської області порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта № 32(х) від 10.01.2014 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,14561 г, яку о 14 год 29 хв. на вул. Пролетарській в м. Корюківка за гроші в сумі 900 грн. незаконно збув ОСОБА_10 .
21 січня 2014 року ОСОБА_7 повторно незаконно з метою збуту, зберігаючи при собі, на автомобілі “Honda Civic”, д.н.з. НОМЕР_2 , перевозив порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта № 90(х) від 22.01.2014 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,26080 г, яку біля 21 год 30 хв поблизу будівлі готелю “Придеснянський”, що по вул. Шевченка 105-А в м. Чернігові за гроші в сумі 900 грн. незаконно збув ОСОБА_10 ..
До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 , який просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є необґрунтованим та незаконним в зв'язку з безпідставним виправданням та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неналежної оцінки зібраним та дослідженим доказам сторони обвинувачення. Вказує, що суд безпідставно критично поставився до показань свідка ОСОБА_10 , та не прийняв показань свідків понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вказує на безпідставну відсутність понятих під час оформлення процесуальної дії огляду покупця та вручення йому грошових коштів при проведенні закупівлі 09 січня 2014 року. Зазначає, що не ґрунтуються на процесуальному законі посилання суду про те, що від моменту помітки до моменту вручення коштів пройшла майже година і вони не можуть бути підставою для визнання недопустимим процесуальної дії. Наголошує, що відеозаписом за результатами проведення НСРД від 09.01.2014 року зафіксовані події, які беззаперечно доводять вчинення ОСОБА_7 збуту психотропної речовини, і судом неправомірно були визнані ці матеріали щодо продажу наркотичних засобів 21 січня 2014 року неналежними доказами. Також не було враховано та не досліджено судом докази, отримані в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме, розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Зазначає, що трактування суду щодо обшуку, який проводився 22.01.2014 року в автомобілі ВАЗ 21121, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_13 , а саме, проводився без присутності власника, не відповідають вимогам ст. 236 КПК України. Вказує, що суд необґрунтовано послався на нез'ясованість походження коштів, які були використані при оперативних закупках, оскільки на думку апелянта, всі процесуальні дії були проведені в порядку, встановленому Главою 21 КПК України. Також зазначає, що суд неправомірно вказав на не встановлення місця придання ОСОБА_7 наркотичних засобів. Вважає неправомірними вказівки суду на те, що не було надано постанов, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину, оскільки вони не відповідають Главі 21 КПК України та “Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів” від 16.11.2012 року. Наголошує, що мотиви визнання судом доказів недопустимими суперечать вимогам ст.ст. 223, 236 КПК України, а докази, які були надані на дослідження суду, були зібрані з дотриманням вимог процесуального закону.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги та на скасуванні виправдувального вироку суду, виправданого та його захисника які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування в томі першому на а.с.4 міститься перелік проведених під час досудового розслідування процесуальних дій де під №1 зазначені дані про внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12013260020000357 від 02 грудня 2013 року за фактами незаконного перевезення, зберігання з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, в цьому ж томі, на а.с. 8 містяться дані про прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення де під №15 зазначено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та допит цієї особи в якості підозрюваного..
Однак, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що названі документи взагалі не долучені до наявних матеріалів справи і суд першої інстанції в ході розгляду справи прийняв рішення, не врахувавши всіх доказів по справі, що на думку колегії суддів є неповнотою судового розгляду і істотним порушенням вимог ч.1 ст. 412 КПК України.
Крім того, на думку колегії суддів, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду заслуговують на увагу та мають своє підґрунтя.
Так, колегія суддів вважає обгрунтованими посилання прокурора на відеозапис за результатами проведення НСРД від 09 січня 2014 року, де зафіксовані події, які доводять вчинення ОСОБА_7 збуту психотропної речовини. Як вбачається, суд у вироку не обґрунтував, чому він не взяв до уваги той факт, що при передачі свідком ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 900 грн. обвинувачений ОСОБА_7 розповідав про властивості даної речовини, що саме цей продукт є дуже якісним, всі, хто скуштують, будуть у захваті. Крім того, коли ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що йому потрібно було дати ще 100 грн. за дорогу, оскільки він приїхав у м. Корюківку і нічого з цього не заробить, а лише поверне свої кошти, ОСОБА_10 в розмові зазначив, що наразі в нього немає 100 грн. то, в свою чергу ОСОБА_7 запропонував, що тоді він відсипле собі трохи і менше передасть йому. При передачі відео файлу оперативної закупки головуючий звертався до обвинуваченого з пропозицією пояснити передачу наркотичного засобу, яка була зафіксована в автомобілі 09 січня 2014 року. А тому твердження суду про те, що при закупівлі наркотичного засобу 09.01.2014 року в м. Корюківка не було зафіксовано безпосередньої передачі наркотичного засобу обвинуваченим є безпідставними, оскільки ні на чому не ґрунтуються.
Також, безпідставними є вказівки суду, що на даному записі нічого не видно, а розмови по телефонах не містять інформації про вчинення злочину та не заслуговують на увагу, оскільки суд у повному обсязі не з”ясував яких саме обставин стосувалися ці розмови, якщо не збут психотропної речовини, то що мав на увазі обвинувачений, говорячи, що наступного разу буде більше, не дослідив докази їх взаємозв'язку з іншими матеріалами.
Вказівки суду на положення Закону України “Про оперативно розшукову діяльність” колегія суддів вважає недоречними, оскільки всі процесуальні дії щодо оперативних закупок у провадженні були проведені в порядку, встановленому Главою 21 КПК України, а також проведення двох закупівель наркотичних засобів не суперечить жодній нормі Кримінального процесуального кодексу України.
Посилання суду на те, що органом досудового розслідування не було надано постанов, на підставі яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 271 КПК України не ґрунтуються на нормах закону, оскільки відповідно до положень п. 5.9 “Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів” від 16 листопада 2012 року матеріальні носії інформації можуть бути використані в кримінальному провадженні за рішенням прокурора в разі необхідності використання негласних слідчих (розшукових) дій як докази. Документи, на підставі чого проводилась така НСРД, дата та номер постанови прокурора, ухвали судді апеляційного суду зазначаються у відповідних протоколах за результатами здійснення таких дій. Самі ж дозвільні документи (постанови прокурора, ухвали слідчого судді) не є доказами у провадженні, а тому не надаються суду.
Дані положення встановлені Главою 21 КПК України та “Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів” від 16 листопада 2012 року. Відповідно до положень вказаних нормативно-правових актів використанню підлягають саме відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, які прокурор визнає необхідними для проведення досудового розслідування, а тому твердження суду про ненадання постанов на проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, на думку колегії суддів, є надуманими та такими, що не ґрунтуються на процесуальному законі.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд не може винести рішення, яке за своїм змістом ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого у цій справі рішення.
Отже, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду мають бути належним чином умотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку, ухвали проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невмотивовано послався на відсутність достатніх прямих доказів збуту обвинуваченим психотропних речовин 09.01. та 21.01.2014 року та вказав на недопустимість доказів добутих під час проведення негласних слідчих дій пославшись на порушення норм КПК при їх сборі. Також, колегія не може погодитись з визнанням суперечливими свідчення допитаних в справі понятих, оскільки суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і в порушення вимог кримінального процесуального закону не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності дослідженим в ході судового слідства та представленим у справі як доказ обвинувачення іншим матеріалам у справі.
Виходячи з вищевикладеного колегія приходить до переконання, що виявлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог КПК перешкоджають постановлянню нового рішення та про необхідність направлення даного провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно дослідити усі наявні у провадженні докази, ретельно перевірити показання обвинуваченого та свідків і у відповідності до вимог чинного законодавства постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4