Справа № 1-32/11 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/309/14 Доповідач у 2 інстанції Орел
Категорія 20 25.07.2014
Іменем України
22 липня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15.05.2014 року, яким :
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Проліски Бориспільського району Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, перебуваючого в цивільному шлюбі, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , не судимого в силу п. 11 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК України в редакції 2001 року та ст. 55 КК України в редакції 1960 року, засуджено за ч. 3 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. За ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_10 виправдано;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, не одруженого, працюючого у приватного підприємця, мешканця АДРЕСА_3 , раніше не судимого
засуджено за ч. 3 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Вироком також вирішене питання про речові докази та судові витрати по справі.
Колегія суддів, -
Згідно вироку суду, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.
29.09.07 року біля 4 години ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , та двома невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою збагачення за рахунок вимагання чужого майна, перебуваючи в АДРЕСА_4 на автозаправній станції під приводом з'ясування відносин з ОСОБА_11 , не маючи ніяких цивільно-правових відносин з потерпілим ОСОБА_12 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих спонукань, застосував до останнього фізичне насильство, яке виразилось у заподіянні потерпілому ОСОБА_12 біля 5-6 ударів кулаками в обличчя, чим спричинив останньому тілесні ушкодження небезпечні для здоров'я, у вигляді перелому лівого вилично-орбітального комплексу, гемосинуса, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носа, які згідно з висновком судово-медичної експертизи відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень. При цьому, ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_12 сприймає його дії направленні на заподіяння тілесних ушкоджень як засіб неправомірного отримання від нього грошових коштів пред'явив потерпілому вимогу передати йому особисте майно - гроші в сумі 500 доларів США.
Отримавши згоду від потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 повідомив потерпілого ОСОБА_13 , що вищевказана сума є замалою, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та двома невстановленими слідством особами, продовжуючи свої злочинні дії, завдали ОСОБА_12 декілька ударів руками та ногами по тулубу, чим спричинили останньому фізичного болю та моральних страждань, і в подальшому помістили ОСОБА_13 до багажного відділення автомобіля « БМВ», на якому приїхали до місця події, тим самим створивши зовнішні перешкоди вільному пересуванню потерпілого ОСОБА_12 . На автомобілі « БМВ» під керуванням ОСОБА_10 . ОСОБА_9 та дві невстановлені слідством особи, залишили місце події та поїхали до м. Фастова Київської області., де 29.09.07 р. біля 04 години 30 хвилин зупинили автомобіль на автодорозі « Митниця - Фастів, поруч з зупинкою с. Оленівка Фастівсьокго району, де звільнивши з багажного відділення автомобіля потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 наніс декілька ударів руками та ногами по тілу потерпілого, чим спричинив фізичного болю та моральних страждань.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою та двома невстановленими слідством особами, на автомобілі « БМВ», в багажному відділенні якого знаходився потерпілий ОСОБА_12 29.09.07 р. біля 5 години повторно, з корисливих спонукань, а саме з метою вимагання грошей у потерпілого ОСОБА_14 , з яким ОСОБА_10 не мав ніяких цивільно-правових відносин, приїхали до будинку АДРЕСА_5 . З метою подальшого вимагання коштів ОСОБА_10 надав вказівку співучаснику (невстановленій слідством особі) викликати ОСОБА_14 з будинку. Коли потерпілий Собіянський вийшов на вулицю, то ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 та двома невстановленими слідством особами, з метою попередження можливого опору потерпілого надав вказівку застосувати до Собіянського насильство, зокрема поміщення до салону автомобіля та перевезення в безлюдне місце з метою вимагання чужого майна.
Приїхавши на цвинтар в с. Руликів Васильківського району Київської області ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном, витягли з салону автомобіля Собіянського, застосовуючи до останнього фізичне та психічне насильство, яке виразилось у погрозах поховати останнього на цвинтарі та погрозах фізичної розправи над ним та його родичами, які потерпілий ОСОБА_14 в нічний час доби, та на цвинтарі сприймав як реальні. В подальшому ОСОБА_10 висловив вимогу до ОСОБА_14 - передати гроші в сумі 10 тис доларів США та автомобіль Мерседес У 200 вартістю 13 тис. доларів США.
Під час вчинення вимагання відносно ОСОБА_14 , останньому були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу, деформації носа, струсу головного мозку, забою грудної клітини, саден грудної клітини, контузії обох очей, які згідно з висновком судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Цим же вироком ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України виправдано. Обґрунтовуючи таке рішення суд зазначив, що в судовому засіданні не доведена вина ОСОБА_10 у скоєнні злочину за ст. 187 ч. 2 КК України, оскільки не доведено напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном, не доведено умисел ОСОБА_10 .. Також не підтверджено, хто саме забрав майно потерпілого, оскільки з пояснень самого потерпілого відомо, що ніхто вказані речі у нього не вилучав, а вони зникли під час бійки або знаходження його в багажнику автомобіля. ОСОБА_9 в судовому засіданні підтвердив, що ні він, ні ОСОБА_10 , ні інші особи в потерпілого ОСОБА_13 ніяких речей не забирали, єдине, що він бачив, що на зупинці викинули телефон. Звертаючись з заявою до міліції 10.10.2007 року, сам ОСОБА_12 просив притягнути до відповідальності невідомих осіб, які вимагали у нього кошти і взагалі не вказує про розбійний напад на нього і заволодіння його майном. Застосування сили та побиття ОСОБА_12 відбувалось тільки в зв'язку з незаконним вимаганням у нього коштів на ремонт пошкодженого автомобіля.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України та в частині призначення йому покарання за ч. 3 ст. 189 КК України, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_15 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та засудити до 7 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 189 КК України 7 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 9 років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, суд належним чином не вмотивував і не навів підстав, з яких він відкидає доводи державного обвинувача, не виклав формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним та включив у вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого. У вироку не досліджено причин вчинення насильницьких дій щодо потерпілого ОСОБА_12 , невірно викладені його показання. У ОСОБА_9 на протязі досудового слідства існувала чітка та послідовна позиція щодо вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, які співпадали із заявами потерпілих та показаннями свідків, але суд не надав їм оцінки і не спростував їх. Наявність нотаріально завіреної заяви потерпілого про відмову від попередніх показань, договору за яким останнього змушують давати показання, заява судді про тиск та погрози щодо неї та членів сім'ї, а в подальшому нечітка позиція та часткова зміна показань потерпілим, свідчить про наявність тиску та погроз щодо потерпілого, адже він міг звернутись до суду чи прокурора і заявити про відмову від показань, але останній звернувся до нотаріуса та підписав договір сумнівного характеру. Суд залишив поза увагою окрему думка судді апеляційного суду та не виконав вказівки ухвали Апеляційного суду Київської області від 10.05.2010 року, невірно витлумачив показання ОСОБА_10 , які є непослідовними та такими, що не відповідають матеріалам справи. При винесенні вироку суд викривив положення ст. 323 КПК України, необґрунтовано прийшов до висновку що стан алкогольного сп'яніння ОСОБА_10 не підтверджується. Суд у вироку не вмотивував призначення однакового покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , хоча ОСОБА_9 не брав активної участі у вчиненні злочину, розкаявся, визнав вину, сприяв слідству, позитивно характеризується, працює, лікується від наркозалежності, в той час як ОСОБА_10 виявляв активні дії та керував особами, які брали участь у скоєнні даного злочину, виявляв жорстокість, агресивність, безжальність та цинічність, тому апелянт вважає, що звільнення його від відбування покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію та просила вирок щодо ОСОБА_10 скасувати та постановити щодо нього новий вирок, яким призначити йому покарання, запропоноване в апеляції, засуджених та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати та надавши засудженим останнє слово, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення.
Вина ОСОБА_9 , кваліфікація його дій та призначена судом йому міра покарання, ніким не оскаржуються. Кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 189 КК України в апеляції також не оскаржується.
У відповідності до ст. 365 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляції.
У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
В апеляції прокурора незаконність виправдання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України обґрунтовується тим, що судом не спростовано доводи обвинувачення щодо нападу останнього на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном та заволодіння мобільним телефоном, гаманцем та золотим ланцюжком з хрестиком, що належали потерпілому. Дані твердження колегія суддів знаходить безпідставними. В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 з цього приводу показав, що речей у нього ніхто не вимагав, він не може сказати де пропали золотий ланцюжок з хрестиком та телефон. Можливо ці речі пропали коли була драка. Він не бачив, щоб ОСОБА_16 зривав з нього ланцюжок чи забирав телефон або інші речі.
В апеляції прокурора також зазначено, що судом у вироку невірно викладені покази потерпілого ОСОБА_12 , а саме не викладено, що на зупинці в с. Оленівка потерпілого ОСОБА_12 били та погрожуючи ножем забрали телефон, гаманець і зірвали з шиї золотий ланцюжок з хрестиком. Однак, зазначені твердження прокурора є безпідставними, поскільки згідно протоколу судового засідання, на який прокурором зауваження не подавалися та звукозапису судового засідання, потерпілий ОСОБА_12 такого не пояснював.
В обґрунтування свої доводів щодо наявності в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України прокурор посилається на показання потерпілого ОСОБА_12 , що містяться в протоколі судового засідання, що міститься в т. 5 а.с. 112 - 114. від 30.10.2008 року. У вказаному протоколі під час допиту в судовому засіданні на запитання прокурора ОСОБА_12 пояснив, що на заправці при ньому були ланцюжок, гаманець та телефон, а вже в ОСОБА_17 їх не було. Де вони ділися він не знає. Чи забирав у нього ОСОБА_16 телефон він не пам'ятає.
Тобто, покази потерпілого ОСОБА_12 , на які посилається прокурор, як на доказ вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, дані ним в судових засіданнях практично ідентичні і вони не містять прямої вказівки на те, що ОСОБА_10 здійснив напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння майном останнього, а саме мобільним телефоном, золотим ланцюжком та гаманцем без грошей.
Як на доказ вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, прокурор в апеляції посилається на покази на досудовому слідстві засудженого ОСОБА_9 .. Однак, в ході допиту в судових засідання ОСОБА_9 свої покази на досудовому слідстві в частині вчиненні розбійного нападу ОСОБА_10 на потерпілого ОСОБА_12 не підтримав. Причину зміни показів в судовому засіданні пояснив тиском на нього працівників міліції.
В апеляції прокурор зазначає, що суд не дав оцінки першим поясненням свідка ОСОБА_18 , які узгоджувалися в поясненнями ОСОБА_9 .. Однак, документи, на які посилається прокурор це пояснення, під час яких особи не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідома неправдивих показів та відмову від дачі показів. Тому на думку колегії суддів посилання прокурора на ці пояснення є некоректними.
Колегія суддів знаходить безпідставним та необгрунтованими посилання в апеляції прокурора на те, що суд не взяв до уваги окрему думку судді Апеляційного суду Київської області, яку в подальшому врахував Верховний Суд України. Окрема думка судді не являється доказом по справі і тому не може покладатися судом в основу судового рішення. Стосовно ж того, що на думку прокурора Верховним Судом України при винесенні рішення була врахована зазначена вище окрема думка судді, то дане твердження не відповідає дійсності. В ухвалі Верховного Суду України по даній справі, жодним чином не згадується окрема думка судді. Судове рішення було скасоване Верховним Судом України з підстав порушення Апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України. Інші підстави для скасування судового рішення в ухвалі Верховного Суду України не зазначені.
Колегія суддів зазначає, що посилання в апеляції прокурора на те, що судді ОСОБА_19 надходили погрози з боку ОСОБА_10 є некоректними. В матеріалах справи є заява судді ОСОБА_19 , на ім'я голови Фастівського міськрайонного суду Київської області про самовідвід. У зазначеній заяві вказано, що до неї намагалися потрапити на особистий прийом невідомі особи, які з їх слів представилися представниками ОСОБА_10 і пропонували з врахуванням інтересів останнього погодити можливі варіанти розгляду даної справи та натякнули на можливі негативні наслідки для неї та членів її родини. Зазначена заява не може бути доказом вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Крім того, колегія суддів зазначає, що достеменно не встановлено що то були за особи та за чиїм дорученням вони діяли.
Безпідставним та необґрунтованим визнає колегія суддів посилання в апеляції прокурора на те, що судом невірно зазначено у вироку про те, що потерпілий ОСОБА_12 подав заяву в міліцію лише про його викрадення, поскільки в матеріалах справи в т. 4 на а.с. 2 наявна заява ОСОБА_12 про його пограбування невідомими. З матеріалів справи вбачається, що на а.с. 2 в т. 4 містяться розпечатки дзвінків абонента номер НОМЕР_1 . Натомість в т. 1 на а.с. 165 міститься заява потерпілого ОСОБА_12 про те, що 29.09.2007 року із застосуванням фізичного насильства невідомі особи вимагали у нього гроші.
Суд першої інстанції у вироку послався саме на заяву потерпілого ОСОБА_12 , що міститься в т. 1 на а.с. 165.
Безпідставним знаходить колегія суддів посилання в апеляції на те, що потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні не підтвердив свої показів, викладених в нотаріально засвідченій заяві. Як вбачається з заяви, на яку посилається прокурор, потерпілий ОСОБА_12 просить не викликати його до правоохоронних органів та суду в зв'язку з тим, що конфліктна ситуація у нього з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вже відсутня. В цій же заяві потерпілий ОСОБА_12 клопоче про залишення покарання підсудним не пов'язаного з реальним позбавленням волі, зазначаючи при цьому про відшкодування йому як моральної так і матеріальної шкоди та відсутності претензій. Згідно протоколу судового засідання потерпілий ОСОБА_12 заявив про відсутність у нього будь яких претензій до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .. В своїх поясненнях потерпілий не зазначав, що він не підтримує свою нотаріально засвідчену заяву.
Доводи апеляції прокурора про те, що ОСОБА_10 не розкаявся у вчинених злочинах суперечать матеріалам справи. Ганжа повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, повністю відшкодував потерпілим як моральну, так і матеріальну шкоду, що свідчить про його дійсне каяття.
В апеляції прокурора йдеться про невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому прокурор зазначає про неналежне врахування судом особи засудженого та фактичних обставин справи.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначені вище вимоги ст. 65 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_10 належним чином дотримані. Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_10 працює, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні батьків похилого віку, стан здоров'я обвинуваченого, те, що з часу вчинення інкримінованого йому злочину минув значний проміжок часу - майже сім років. Крім цього, колегія суддів зазначає, що вважає за необхідне врахувати і думку потерпілих , які ніяких претензій до обвинуваченого не мають. Крім цього, колегія суддів знаходить за необхідне визнати обставиною, що пом'якшує покарання - добровільне відшкодування завданої шкоди.
Свій висновок про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином обґрунтував у вироку.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і в даному випадку є необхідним й достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає вирок суду щодо ОСОБА_10 законним та обґрунтованим і не знаходить підстав для задоволенні апеляції прокурора.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, в редакції 1960 року, колегія суддів , -
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15.05.2014 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , без змін.