Провадження № 11-кп/774/755/14 Справа № 192/494/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
24 червня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали у справі за поданням Марганецького МВ КВІ УДПтС України у Дніпропетровській області про вирішення питань щодо виконання Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуальних кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2014 року, за участю прокурора ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 .
В апеляції засуджений ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та звільнити його від основного та додаткового покарань, призначених вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2011 року за ч. 3 ст. 364 КК України. Свої апеляційні вимоги засуджений обґрунтовує тим, що прийняте судом рішення не відповідає вимогам Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуальних кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким скасована кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, положенням ч. 1 ст. 5 КК України, якими регламентовано умови, за яких закон має зворотну силу, а також ч. 2 ст. 74 КК України, якими передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності у разі, якщо особа засуджена за діяння, караність якого законом усунена. На думку ОСОБА_6 , за результатами розгляду подання КВІ суд повинен був звільнити його від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 364 КК України, залишивши при цьому без змін покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, призначене тим самим вироком.
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2014 року подання Марганецького МВ КВІ УДПтС України у Дніпропетровській області про вирішення питань щодо виконання Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуальних кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» задоволено та прийнято рішення вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 364 КК України до трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посада, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки із конфіскацією всього індивідуального майна, що є приватною власністю, та зі штрафом у сумі 12750 гривень. Покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупністю злочинів вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2011 року, знижено до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посада, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки із конфіскацією всього індивідуального майна, що є приватною власністю, та зі штрафом у сумі 12750 гривень.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд посилався на те, що у зв'язку з тим, що ч. 3 ст. 364 КК України передбачена відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною першою або другою цієї статті, саме спеціальним суб'єктом, є достатні підстави в разі її скасування перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 364 КК України, знизивши покарання до межі санкції цієї статті.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи засудженого, який підтримав подану ним апеляцію та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який не підтримав апеляцію засудженого та просив ухвалу суду залишити без змін, виключивши лише посилання на застосування конфіскації майна щодо засудженого, перевіривши матеріали подання в межах апеляції та дослідивши їх, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів подання, вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2011 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України та, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто йому належного майна. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2011 року вирок суду змінено та, на підставі ст.ст. 69, 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України, у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2014 року ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк покарання 11 місяців 25 днів позбавлення волі, встановивши відносно нього адміністративний нагляд строком на 12 місяців.
Разом з тим, прийнятим 21 лютого 2014 року Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (далі-Закон), який набрав чинності 28 лютого 2014 року, ч. 3 ст. 364 КК України виключено.
Зазначені обставини унеможливлюють відбування засудженим покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, однак дають підстави для кваліфікації його дій за частиною першою вказаної статті, виходячи з наступного.
Частиною 3 ст. 364 КК України встановлена відповідальність за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, вчинене працівником правоохоронного органу.
Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 74 КК України, особа, засуджена за діяння, караність якого усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
Виходячи з приписів зазначених норм, скасуванням злочинності діяння є декриміналізація злочину, тобто переведення законодавцем діяння з розряду злочинних до незлочинних.
В даному випадку, Законом стаття КК України не виключена та відповідальність за зловживання владою або службовим становищем взагалі не скасована.
За таких обставин, виходячи з того, що злочинність діяння законом не усунено, а виключено лише спеціальний суб'єкт його вчинення, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вбачає достатні підстави вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 364 КК України, знизивши йому покарання до межі санкції частині цієї статті.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції в частині призначення засудженому додаткового покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді конфіскації всього належного майна, виходячи з того, що такий вид покарання частиною статті не передбачений.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги засудженого, приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції слід змінити, виключивши з її резолютивної частини посилання на застосування за ч. 1 ст. 364 КК України додаткового покарання у вигляді конфіскації усього належного засудженому ОСОБА_6 майна.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Змінити ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2014 року.
Виключити з ухвали суду посилання на застосування за ч. 1 ст. 364 КК України додаткового покарання у вигляді конфіскації усього належного засудженому ОСОБА_6 майна.
В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4