Апеляційний суд Рівненської області
Іменем України
26 червня 2014 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурора - ОСОБА_4
захисника - ОСОБА_5
засуджених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівному кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Дубенського міськрайонного суду від 29 січня 2014 року.
Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Підгайці Млинівського району Рівненської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, вищою освітою, працюючий начальником управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради, одружений, раніше не судимий, засуджений:
- за ч. 2 ст. 368 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, наділені владними та організаційно розпорядчими функціями, займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов'язки згідно п. 2,3 ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, працюючий головним спеціалістом управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради, одружений, раніше не судимий, засуджений:
- за ч.2 ст.368 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, наділені владними та організаційно розпорядчими функціями, займатись такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов'язки згідно п. 2,3 ст. 76 КК України.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів по справі.
За вироком суду, ОСОБА_6 , працюючи на посаді начальника управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який працює головним спеціалістом управління архітектури, будівництва та земельних питань Дубенської міської ради, являючись службовими особами в силу виконання функцій організаційно-розпорядчого характеру та представниками влади, які займали відповідальне становище, в середині квітня 2010 року, 26 квітня 2010 року та 5 травня 2010 року, поблизу приміщення Дубенської міської ради, яке знаходиться в м.Дубно по вул.Замкова, 4 та в приміщенні кафе «Гранд», яке знаходиться в м.Дубно по вул.Д.Нечая,1, шляхом вимагання, одержали від приватного підприємця ОСОБА_8 грошові кошти у вигляді хабара на загальну суму 5500 грн., за вчинення ними дій з використанням наданої їм влади, та сприяння ними у швидкому та позитивному вирішенні питання щодо укладення договору оренди землі площею 0,40 га по АДРЕСА_3 та видачу договору оренди даної земельної ділянки.
В поданих на вирок суду апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засуджених, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного засудженим покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції та посади, пов'язані з діяльністю в органах влади на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна, згідно ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 присвоєного 10 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування; ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції та посади, пов'язані з діяльністю в органах влади на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна, згідно ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 присвоєного 11 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування. Вказує, що суд при призначенні покарання засудженим не врахував ступінь тяжкості, обставини вчиненого злочину та особи винних.
Зазначає, що суд незаконно призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 додаткові покарання у виді конфіскації майна.
- засуджений ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Доводить, що в його діях відсутні кваліфікуючі ознаки одержання хабара. Просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину.
- засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Вказує, що не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, в його діях відсутня об'єктивна та суб'єктивна сторона злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, пояснення засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_5 , які просять вирок суду скасувати, провадження у справі закрити, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочині ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 368 КК України є правильною.
Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що мав бажання на території «Острівка» в м. Дубно створити ігровий майданчик для гри "пейнтбол", тому звернувся до ОСОБА_7 , але той у присутності ОСОБА_6 сказав, що для того щоб отримати земельну ділянку потрібно сплатити гроші. Він давав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кошти на оформлення документів та ще 3,5-4 тисячі гривень для прискорення вирішення питання, бо самі підсудні сказали що вирішення його заяви може затягнутись до літа. Гроші давав кілька разів, кому конкретно не пам'ятає, сумами в 1000 гривень 1500 гривень, а потім 3000 гривень (т.5 а.с. 245-246 ).
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, що у 05.05.2010 року працівниками міліції були запрошені в якості понятих. В їх присутності працівниками міліції було перераховано гроші, помічено спеціальним розчином, записано номери купюр, було роз'яснено що хтось вимагає хабар. Кошти було передано ОСОБА_8 . В подальшому ці кошти було вилучено в кафе м.Дубно із барсетки ОСОБА_6 . Ці сліди спеціального розчину було виявлено в кафе на руках підсудних.
Відповідно до протоколу огляду місця події, 5 травня 2010 року в кафе «Гранд» в м.Дубно у підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти в сумі 3 тис. грн., номіналом по 50 грн. кожна в кількості 60 штук, які були помічені спецпрепаратом «Промінь-1», які підсудні отримали від ОСОБА_8 як хабар, за сприяння у вирішенні питання про передачу останньому земельної ділянки в оренду (т.1 а.с.11-18).
Як вбачається з висновку фізико-хімічної експертизи №254 від 26 травня 2010 року, на представлених грошових купюрах, змивах лівої та правої руки ОСОБА_6 , лівої та правої руки ОСОБА_7 , ватному тампоні зі зразком речовини спецпрепарату «Промінь-1», виявлено нашарування речовини, яка в УФ-променях має люмінесценцію яскравого жовто-зеленого кольору. Дана речовина за кольором люмінесценції в УФ-світлі, кількістю, взаємним розміщенням та хроматографічних зон (видиме світло та УФ-випромінювання) однорідна з речовиною, виявленою у вигляді нашарувань на ватному тампоні зі зразком речовини спец препарату «Промінь-1» (т.2 а.с.138-147).
Розпорядженням міського голови Дубенської міської ради № 328к від 31 грудня 2009 року, ОСОБА_6 переведено на посаду начальника управління архітектури, будівництва та земельних питань, а розпорядженням № 9к від 15 січня 2010 року ОСОБА_7 переведено головним спеціалістом управління архітектури, будівництва та земельних питань, та присвоєно їм відповідні ранги державного службовця (т.4 а.с.4-7, 20).
Відповідно до посадових інструкцій головного спеціаліста відділу кадастру і земельних питань управління архітектури, будівництва і земельних питань та начальника цього відділу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на момент вчинення злочину, являлися посадовими особами, в їх обов'язки входило готувати висновки за пропозиціями суб'єктів містобудування щодо визначення територій, вибору, вилучення (викупу), надання земель для містобудівних потреб згідно з містобудівною документацією та подання для затвердження міською радою, брати участь у підготовці проектів рішень про попереднє погодження місця розташування об'єктів, передачу і придбання земельних ділянок у власність, вилучення та надання земель у користування та в оренду. (т.4 а.с.9,12.)
Згідно п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року "№5 "Про судову практику у справах про хабарництво" хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку про це домовились (як до так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання.)
Відповідно до п.17 вказаної Постанови, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення абе невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, обо умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Як вбачається із показів ОСОБА_8 , він кілька разів після того як йому було показано земельну ділянку в районі «Острівка» зустрічався з підсудними і грошові кошти давав через те, щоб вирішення питання оренди було прискорено, бо як поставили його до відома підсудні це питання може вирішуватись до літа. Бажаючи щоб вирішення питання не затягувалось, він тому і змушений був платити кошти за сприяння у швидшому вирішенні цього питання.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 готували документи щодо оренди земельної ділянки, подавали їх на вирішення колегіального органу що мав погодити вирішення заяви, а тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що потерпілий ОСОБА_8 був поставлений у такі умови, за яких вимушений був дати хабар, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх законних інтересів, тобто отримання земельної ділянки в оренду.
З матеріалів справи вбачається, що грошові кошти ОСОБА_8 передавались двічі ОСОБА_7 , які він в подальшому передавав ОСОБА_6 одного разу були передані безпосередньо ОСОБА_6 .
З додатків до висновків комплексних фоноскопічних та комп'ютерно-технічних експертиз від 11 червня 2010 року (т.2 а.с.169-178, 182-190, 194-201), вбачається, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спільно між собою вказували потерпілому суму грошей в розмірі 4-5 тис. грн., яку має їм передати ОСОБА_8 , для позитивного вирішення його заяви. При отриманні останньої суми грошових коштів, 05.05.2010 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 теж були разом де і були затримані працівниками міліції.
У зв'язку з вищенаведеним, доводи апеляцій засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо незаконності вироку суду у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону є безпідставними та не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 65 КК України у кожному випадку, призначаючи покарання, суд зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, вказати, які дані про особу, а також обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання підсудного він враховує.
Суд при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання врахував всі обставини справи, особу винних, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризуються позитивно, мають на утриманні неповнолітніх дітей.
У зв'язку з цим колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання не є явно несправедливим як внаслідок м'якості, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів, а тому твердження апеляції прокурора про посилення покарання засудженим не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав та призначив ОСОБА_6 і ОСОБА_7 додаткові покарання у виді конфіскації майна при звільненні їх від відбування покарання з випробуванням.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 р., колегія суддів,-
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дубенського міськрайонного суду від 29 січня 2014 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про конфіскацією всього особистого майна засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
В решті вирок залишити без зміни.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3