Провадження № 11-кп/774/744/14 Справа № 183/6620/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
05 червня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_7 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2014 року,
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2014 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
03 червня 2005 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 510 гривень;
09 березня 2006 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 5 років;
01 липня 2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки,
засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2013 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 7 роки 6 місяців з конфіскацією майна.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 час знаходження під вартою з 12 липня 2013 року по 26 березня 2014 року.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 19 червня 2013 року приблизно 12.00 годині, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення санкціонованої закупівлі продав за 100 грн., тобто незаконно збув ОСОБА_10 , медичний шприц, градуйований до 5 мл, заповнений прозорою рідиною на 1,0 мл.
Відповідно до висновку експерта № 70/10/1469 від 02 липня 2013 року вказана рідина об'ємом 0,9 мл. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,0299 г.
12 липня 2013 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , в ході проведення санкціонованої закупівлі продав за 100 грн., тобто незаконно збув ОСОБА_11 , медичний шприц, градуйований до 2 мл., заповнений прозорою рідиною на 1,0 мл.
Відповідно до висновку експерта № 70/10/1691 від 06 серпня 2013 року вказана рідина об'ємом 1,0 мл. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині складає 0,0278 г.
ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - метамфетамін, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах незаконно, з метою подальшого збуту, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи наркотичний засіб - метамфетамін, який в подальшому приніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , а частину став зберігати при собі з метою подальшого збуту.
27 липня 2013 року о 17 годині 10 хвилин працівниками Новомосковського МВ за адресою: АДРЕСА_2 був затриманий ОСОБА_8 , у якого в ході особистого огляду в нагрудній кишені було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до 5мл., заповнений на 1,6 мл. прозорою рідиною із специфічним запахом зеленого яблука, який містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині складає 0,0440 г. Медичний шприц градуйований до 2 мл., заповнений на 1 мл. прозорою рідиною із специфічним запахом зеленого яблука який містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині складає 0,0280 г. В ході огляду наплічної сумочки ОСОБА_8 було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до 2 мл., на внутрішніх поверхнях якого міститься у слідових кількостях метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, які ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою збуту.
12 липня 2013 року, в період часу з 19 годин 50 хвилин до 20 годин 15 хвилин працівниками Новомосковського МВ був проведений санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , у ході якого було виявлено та вилучено в коридорі на полиці медичний шприц, градуйований до 5 мл., заповнений на 2 мл. жовтою рідиною із специфічним запахом, який містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині складає 0,0124 г. Біля крісла на підлозі - медичний шприц градуйований до 10 мл., заповнений на 2мл. рідиною бурого кольору із специфічним запахом, який містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині складає 0,0558 г. В тумбочці біля вікна - медичний шприц, градуйований до 20 мл., заповнений на 2 мл. рідиною із специфічним запахом, який містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині складає 0,0566 г. А також скляний флакон, на внутрішній поверхні якого у слідових кількостях міститься метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, які ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою збуту.
На вирок районного суду подано апеляційні скарги:
Заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 вважає, що вирок підлягає зміні у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 в порушення вимог ст.374 КПК України містять істотні суперечності; у порушення вимог ст.338 КПК України при ухваленні вироку суд першої інстанції вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки необґрунтовано визнав доведеним вину ОСОБА_8 у незаконному перевезенні психотропних засобів з метою збуту. Просить вирок змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за незаконний збут психотропного засобу метамфетамін від 16 червня 2013 року та наступні епізоди незаконного збуту, придбання, зберігання психотропних засобів метамфетамін з метою збуту від 12 липня 2013 року за ознакою повторності, виключити обвинувачення у незаконному перевезенні психотропних засобів з метою збуту, у решті вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду. Зазначає, що суд не взяв до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Доводи суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Обвинувачений просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити виправдувальний вирок у зв'язку із суттєвою неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. Зазначає, що справу розглянуто з обвинувальним уклоном, суд не прийняв до уваги доводи захисту, невірно оцінив та поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази. Мала місце провокація злочину з боку працівників міліції, за вказівкою яких свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (закупники) приймали участь у проведенні оперативних закупок, чим порушено вимоги ч.3 ст. 271 КПК України та тягне за собою недопустимість доказів. Суд безпідставно зняв питання захисту щодо залежності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від працівників міліції. Більше того, обвинувачений ОСОБА_8 впізнав закупника як ОСОБА_12 , який є наркоманом, раніше неодноразово судимий. Факт смерті закупника ОСОБА_12 підтвердив у судовому засіданні прокурор, який надав свідоцтво про його смерть. Показання свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні не можуть служити доказами винуватості ОСОБА_8 , оскільки зазначений свідок по суті справи нічого не показав, путався у місці проведення закупки. Зв слів обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_13 є наркоманом та з'явився до суду у стані наркотичного сп'яніння. Свідок ОСОБА_14 , який був понятим при проведенні оперативних закупок, не дав у судовому засіданні показань, які підтверджують вину ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів. Крім того, зі слів ОСОБА_8 , він є колишнім працівником міліції, тому його показання також є недопустимими. Понятий ОСОБА_15 також до проведення оперативної закупки був знайомий з працівниками міліції, які пропонували йому прийняти участь у проведенні оперативної закупки. Даний свідок по суті справи не дав показань, які доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та не підтвердив участь другого понятого при проведенні оперативних закупок, пояснив, що закупники ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - різні особи, що суперечить встановленим обставинам кримінального провадження, не підтвердив, що закупнику передавали технічні засоби для аудіо та фідеофіксаії. Суд показанням свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 не дав оцінки. Зі слів ОСОБА_8 , ОСОБА_15 також є колишнім співробітником міліції, але суд цю обставину не вияснив. Суд безпідставно визнав необ'єктивними показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які підтвердили алібі ОСОБА_8 , а також свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що сумку, в якій було виявлено психотропну речовину, працівники міліції вилучили не при проведенні особистого огляду ОСОБА_8 , а раніше із салону автомобіля ОСОБА_20 в той час, коли ОСОБА_8 , відійшов. Безпідставними є посилання суду на недопустимість як доказів показань зазначених свідків, про існування яких при відкритті сторонам кримінального провадження повідомлено не було, оскільки згідно з вимогами ст. 290 КПК України надання додаткових матеріалів можливе і в ході судового слідства. Адвокат звертає увагу на грубі порушення вимог кримінального процесуального закону при призначенні експертиз. Так, судово-хімічна експертиза 21 червня 2013 року була призначена по іншому кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР 08 травня 2013 року, із зазначеною постановою ОСОБА_8 не ознайомили, чим порушили його процесуальні права. Постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 15 липня 2013 року складено одним слідчим, а підписано іншим, що тягне за собою недопустимість доказу - висновку експерта. У висновку судово-хімічної експертизи від 05 серпня 2013 року не зазначено у який спосіб було надано об'єкти для дослідження, що є підставою ставити під сумнів допустимість доказів, оскільки кількість та якість рідини, представленої експерту, могла бути змінена. Суд зазначеним обставинам у вироку оцінки не дав. Крім того, згідно з матеріалами кримінального провадження речові докази у справі на момент проведення експертиз знаходилися у камері зберіганні речових доказів, об'єкти, зазначені у постанові про визнання речовими доказами, не співпадають з об'єктами, наданими для дослідження. Кількість речових доказів, зазначена у квитанції, не співпадає з їх фактичною кількістю, що веде до недопустимості доказів. Цім обставинам суд також не дав належної оцінки. З протоколу 786т вбачається, що негласну слідчу (розискну) дію проводила особа, яка не мала повноважень на її проведення, оскільки згідно з постановою прокурора проведення негласних дій було доручено заступнику начальника відділення СО Новомосковського МУ ОСОБА_21 , а фактично проведено о/у СБНОН ОСОБА_22 . З відеозапису оперативної закупівлі від 19 червня 2013 року неможливо судити чи відповідають обставини закупки викладеним у протоколі, в карта пам'яті № 109 від 14 червня 2013 року, тобто запис було здійснено до проведення оперативної закупки. Аналогічні порушення було допущено при проведенні оперативної закупки 15 липня 2013 року, проведення негласної слідчої (розшукової) дії було доручено слідчому СВ Новомосковського МУ ОСОБА_23 , а проведено о/у СБНОН ОСОБА_22 , в протоколі 884т зазначено, що оперативна закупка проведена 19 червня 2013 року за участю закупника ОСОБА_17 , але з матеріалів кримінального провадждення вбачається, що ОСОБА_17 приймав участь у оперативній закупці 12 липня 2013 року. Відеозапис негласної дії не містить даних про час та місце проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а якість відеозапису не дає змоги ідентифікувати осіб, які приймали участь у її проведенні. Карта пам'яті від 10 червня 2013 року, тобто запис проведено раніше оперативної закупки. Суд в порушення вимог КПК України не дав належної оцінки наявності помилок у зазначених документах. Зазначені порушення привели до ухвалення судом незаконного та необґрунтованого рішення.
У запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області адвокат ОСОБА_7 просить відмовити у її задоволенні через порушення прокурором вимог ст. 396 КПК України, оскільки прокурор належним чином не мотивував свої вимоги.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які кожен окремо підтримали доводи апеляційних скарг та просили скасувати вирок суду першої інстанції та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», позицію прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги заступника прокурора області та просила змінити вирок суду та відмовити у задоволенні апеляцій обвинуваченого та його захисника, проаналізувавши доводі, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на зібраних у справі та належно досліджених у судовому засіданні доказах, та є правильними.
Не дивлячись на те, що ОСОБА_8 спростовує свою причетність до скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, однак судом була правильно встановлена вина обвинуваченого за підтверджується наступними доказами.
Показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які 19 червня 2013 року у якості понятих приймали участь у проведенні оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 . В їх присутності в приміщенні Новомосковського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області закупнику ОСОБА_16 видали гроші у сумі 100 грн купюрами по 20 грн., зробили ксерокопії грошей та видали одноразовий медичний шприц у заводській упаковці. Разом з працівниками міліції закупник та поняті прибули до будинку, де закупник зайшов у будинок АДРЕСА_4 , через декілька хвилин вийшов та повідомив, що придбав психотропну речовину, а в приміщенні відділу міліції в присутності понятих видав шприц з прозорою рідиною, об'ємом біля 1,0 мл. та пояснив, що придбав психотропну речовину «первитин» у ОСОБА_8 .
Показаннями закупника ОСОБА_10 , який 16 червня 2013 року добровільно дав згоду на участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 , у якого раніше декілька разів покупав «первитин». У зазначений день у присутності понятих працівники міліції видали ОСОБА_10 гроші у сумі 100 грн. та шприц одноразовий новий, про що склали протокол. Потім на автомобілі вони з понятими прибули до гуртожитку, де мешкає ОСОБА_8 , ОСОБА_10 зайшов до під'їзду на піднявся на дев'ятий поверх, постукав у двері кімнати ОСОБА_8 , який продав закупнику 1,0 мл. психотропної речовини «первитин». Цю речовину ОСОБА_10 видав працівникам міліції у присутності понятих. Оперативна закупка проводилася із застосуванням технічних засобів.
Відповідно до протоколу огляду від 19 червня 2013 року в кабінеті № 408 Новомосковського МУ були оглянуті грошові кошти в сумі 100 грн., номера яких внесено до протоколу та зроблено ксерокопії грошей, а також медичний шприц об'ємом 5,0 мл. Зазначені предмети у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було видано закупнику ОСОБА_10 . Цього ж дня ОСОБА_10 о 12 годині 50 хвилин ОСОБА_10 видав працівникам міліції шприц об'ємом 5 мл., заповнений рідиною до 1,0 мл., та пояснив, що психотропну речовину «пер витин» (метамфетамін) придбав у ОСОБА_8 (т.2 а.п. 13-16, 17-18).
Згідно з висновками хімічної експертизи рідина об'ємом 0,9 мл., видана ОСОБА_10 19 червня 2013 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,0299 г. (т.2 а.п. 23-25).
Показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , у їх присутності 12 липня 2013 року працівниками міліції було проведено оперативну закупку психотропної речовини за участю закупника ОСОБА_11 , якому було видано грошові кошти у сумі 100 грн. купюрами по 50 грн., попередньо оброблені люмінесцентним порошком з надписом «Закупка, БНОН» та запечатаний медичний шприц. Закупник на вийшов із автомобілю на вул.. Червоноармійській в м.Новомосковську та повернувся через 5 хвилин та видав працівникам міліції шприц, заповнений до 1,0 мл. прозорою рідиною, пояснив, що психотропну речовину «первитин» він придбав у ОСОБА_8 . Цього ж дня поняті приймали участь у затриманні ОСОБА_8 , у якого у кармані сорочки та в сумці були виявлені шприци з рідиною та гроші в сумі 100 грн. у сумці, а також у проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , де також виявили шприци та медичні флакони з рідиною. ОСОБА_8 скарг та зауважень на дії працівників міліції не пред'являв.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що 12 липня 2013 року добровільно приймав участь у проведенні оперативної закупки психотропної речовини «первитин» у ОСОБА_24 . У присутності понятих працівники міліції видали йому гроші та медичний шприц, які ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 та отримав той шприц з 1,0 мл. психотропної речовини метамфетамін. В ході проведення закупки було застосовано відеозйомку.
Протоколом огляду від 12 липня 2013 року, згідно з яким закупнику ОСОБА_11 у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 було видано грошові кошти у сумі 100 грн. купюрами по 50 грн., які обробили порошком люмінесцентним з надписом «Закупка, БНОН» КТ 2320338, АЖ 2230338, номера купюр занесли до протоколу за зробили їх ксерокопії, а також видали шприц одноразовий медичний (т.2 а.п. 85-87). 12 липня 2013 року о 16 год. 45 хвилин ОСОБА_11 видав працівникам міліції у присутності понятих шприц об'ємом 2,0 мл., заповнений прозорою рідиною на 1,0 мл., та пояснив, що психотропну речовину «пер витин» - метамфетамін він придбав у ОСОБА_8 за 100 грн. (т.2 а.п. 83-84).
За висновками хімічної експертизи рідина, видана ОСОБА_11 12 липня 2013 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,0278 г. (т.2 а.п. 101-109).
В ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 12 липня 2013 року у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 було виявлено та вилучено медичні шприци об'ємом 5,0 мл. з рідиною жовтого кольору об'ємом 1,8 мл., шприц об'ємом 20 мл. з рідиною об'ємом приблизно 1,0 мл, медична пляшка об'ємом 10 мл. з рідиною бурого кольору та медична пляшка об'ємом 3,0 мл. з надписом «Протофан НМ Пенфіл», повністю заповнена прозорою рідиною. Під час обшуку зауважень від ОСОБА_8 не надходило. (т.2 а.п. 65-66).
Відповідно до висновків хімічної експертизи рідина, вилучена в ході обшуку у ОСОБА_8 , об'ємом 2,0 мл., 2,0 мл., 2,0 мл. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,0566 г., 0,0558 г., 0,0124 (т.2 а.п. 101-109).
12 липня 2013 року о 17 годині 10 хвилин в ході обшуку затриманого ОСОБА_8 працівниками міліції у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_13 було виявлено та вилучено: у нагрудній кишені сорочки ОСОБА_8 медичний шприц об'ємом 5,0 мл. з рідиною об'ємом приблизно 1,5 мл. із специфічним запахом зеленого яблука, медичний шприц об'ємом 2,0 мл. з аналогічною рідиною об'ємом 1,0 мл. В ході огляду наплічної сумки в центральному відділенні було виявлено медичний шприц об'ємом 2,0 мл. з рідиною об'ємом приблизно 0,1 мл. із специфічним запахом, медичний шприц об'ємом 20 мл. з рідиною об'ємом приблизно 4 мл. із специфічним запахом зеленого яблука. В сумці, в гаманці, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 грн. купюрами 50 грн. - КТ 2320338, АЖ 2230338, номера яких співпадали з номерами грошових коштів, використаних в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 12 липня 2013 року, та під утрафіолетовому світлі світиться надпис «Закупка» «БНОН» жовтого кольору. В ході особистого обшуку від ОСОБА_8 заяв та скарг не надходило. (т.2 а.п. 55-57)
За висновками хімічної експертизи рідини, вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_8 12 липня 2013 року, об'ємом 4,2 мл., 1,6 мл., 1,0 мл., містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,1184 г., 0,0440 г, 0,0280 г.
Рідини, які були вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_8 12 липня 2013 року та в ході обшуку за місцем його проживання, однорідні з рідиною, яку 12 липня 2013 року видав закупник ОСОБА_11 .
На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 , виявлено психотропну речовину метамфетамін у слідових кількостях. (т.2 а.п. 101-109).
Докази у кримінальному провадженні зібрані у законний спосіб, є достовірними, допустимими та достатніми, правильно покладені судом в обґрунтування вини обвинуваченого ОСОБА_8 , а відтак доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 щодо неповноти досудового розслідування та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи є необґрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що оперативні закупки, особистий обшук затриманого ОСОБА_8 та обшук за місцем його проживання було проведено згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства, і будь-яких порушень під час їх проведення матеріалами справи не встановлено, тому доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 щодо неналежності та недопустимості доказів є безпідставними.
Із матеріалів кримінального провадження та робочої копії носія інформації фіксування процесу вбачається, що участь закупників ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у проведенні оперативної закупки, а також понятих була добровільною. Всі вони дали добровільно згоду на участь у проведенні зазначених заходів контролю за вчиненням злочину, які проведено у відповідності з вимогами ст. 271 КПК України. Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що працівники міліції мали оперативну інформацію про те, що ОСОБА_8 за місцем свого мешкання незаконно виготовляв та збував психотропну речовину, зазначену обставину підтвердили у судовому засіданні закупники та пояснили, що з боку працівників міліції провокації (підбурювання) не було, згода на участь у якості закупника була надана добровільно. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів захисника ОСОБА_7 щодо провокації злочину з боку працівників міліції.
Не відповідають матеріалам кримінального провадження і доводи захисника ОСОБА_7 щодо фальсифікування доказів, проведення відеозаписку оперативних закупок до складання протоколів проведення заходів контролю за вчиненням злочину - оперативних закупок від 16 червня 2013 року та 12 липня 2013 року. Відеозаписи оперативних закупок, які були оглянуті судом першої інстанції, повністю відповідають показанням закупників та понятих, які у судовому засіданні наполягали та тому, що зазначені заходи контролю за вчиненням злочинів були реальними, проведені у встановленому законом порядку, у відповідності з вимогами ст. 271 КПК України, та підтверджуються протоколами про результати проведення негласних слідчих дій, до яких долучено картки пам'яті із зазначенням номеру та дати їх видачі 14 червня 2013 року та 10 липня 2013 року відповідно, а не дати запису, як стверджує захисник.
Колегія суддів також не може погодитися з доводами захисника ОСОБА_7 щодо недостовірності показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , та ОСОБА_14 , які начебто не дали показань, які б викривали ОСОБА_25 у вчиненні злочинів. Зазначені свідки, які були понятими при проведенні оперативних закупок, а ОСОБА_15 та ОСОБА_14 - також при обшуку затриманого та обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 - підтвердили обставини проведення оперативних закупок та обшуку, їх показання повністю відповідають обставинам, викладеним у протоколах оперативних закупок та протоколах обшуку, а також аудіо-відеозапису контролю за особою від 19 червня 2013 року та 12 липня 2013 року, який був відтворений під час судового розгляду справи. Показання зазначених свідків відповідають показанням закупників, висновкам хімічних експертиз, згідно з якими закупник ОСОБА_16 16 червня 2013 року та закупник ОСОБА_17 12 липня 2013 року видали працівникам міліції шприци з психотропною речовиною метамфетамін. Крім того, психотропна речовина, яка була видана закупником ОСОБА_17 12 липня 2013 року, є однорідною з психотропними речовинами, які були вилучені у ОСОБА_8 під час його особистого обшуку 12 липня 2013 року а під час обшуку за місцем його проживання, який було проведено у присутності ОСОБА_8 . На дії працівників міліції зауважень та скарг ОСОБА_8 під час затримання та обшуків скарг не подавав. Більше того, ході особистого обшуку у гаманці ОСОБА_8 було виявлено та вилучено всі грошові кошти, які 12 липня 2013 року використовувалися під час проведення оперативної закупки та згідно з поясненнями закупника ОСОБА_17 були передані ним ОСОБА_8 .
Не відповідають матеріалам кримінального провадження і доводи захисника ОСОБА_7 про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального законодавства при призначенні та проведенні хімічних експертиз. Так, захисник зазначає, що судово-хімічна експертиза 21 червня 2013 року була призначена по іншому кримінальному провадженню, відомості про яке внесено до ЄРДР 08 травня 2013 року, що є підставою для визнання недопустимим доказом висновку експерта. Але з постанови про призначення експертизи (т.2 а.п. 20) вбачається, що номер кримінального провадження, фактично внесеного до ЄРДР 07 травня 2013 року, зазначено правильно обставини кримінального правопорушення викладено вірно. Це кримінальне провадження слідчим ОСОБА_23 прийнято до свого провадження саме 08 травня 2013 року. Викладене свідчить про допущену слідчим описку у даті реєстрації відомостей у ЄРДР та не є грубим порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання висновку експерта неналежним та недопустимим.
Не може погодитися колегія суддів і з доводами захисника ОСОБА_7 про порушення порядку призначення та проведення судово-хімічної експертизи 15 липня 2013 року, оскільки постанову складено одним слідчим, а підписано іншим, а у висновку експерта не зазначено яким чином було надано об'єкти для дослідження. Згідно з постановою про призначення експертизи та супровідним листом (т.2 а.п.96-97, 98) слідчим допущено описку, у вступній частині постанови зазначене інше прізвище слідчого, але постанову підписано слідчим ОСОБА_26 , він направив об'єкти на дослідження, згідно з висновком експерта хімічну експертизу проведено саме за постановою слідчого ОСОБА_26 (т.2 а.п. 101-109), на дослідження надані об'єкти у опечатаних пакетах, цілісність яких не порушено, вільного доступу до об'єктів не виявлено, тому зазначене порушення не можна визнати грубим, яке тягне за собою визнання висновку експерта неналежним та недопустимим.
На думку колегії суддів, є необґрунтованими доводи захисту щодо недопустимості речових доказів у справі, кількість яких, як стверджує захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі, не відповідає квитанції про передачу речових доказів на зберігання. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що постановою слідчого від 20 серпня 2013 року (т.2 а.п. 131-132) визнано речовими доказами 3 медичні шприци, градуйовані до 5 мл., 3 медичні шприци, градуйовані до 2 мл., два медичних флакони, ватні тампони та шприц медичний, градуйований до 20 мл. Згідно з квитанцією № 000042 без дати (т.2 а.п. 133) на зберігання було передано речові докази, які вилучені 12 липня 2013 року та 19 липня 2013 року, запаковані у шість поліетиленових пакети, тому доводи захисника про те, що на момент проведення експертиз речові докази знаходилися у камері зберігання, кількість вилучених шприців не співпадає з тими, що передані та зберігання, є безпідставними.
На підставі досліджених доказів, які не суперечать та взаємно доповнюють один одного, зібрані у встановленому законом порядку, належно оцінені судом, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
З викладеними у апеляційній скарзі доводами захисника ОСОБА_7 щодо необґрунтованого визнання судом першої інстанції недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які підтверджують алібі обвинуваченого ОСОБА_8 , а також показань свідка ОСОБА_20 , який вказав на порушення працівниками міліції порядку огляду та вилучення виявлених у ОСОБА_8 у сумці шприців та грошей, колегія суддів погодитися не може. Суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 не спростовують встановлених фактів проведення оперативних закупок, іншими доказами пояснення свідків не підтверджені. Крім того, стороною захисту додаткові доказі були заявлені лише під час судового слідства та не були відкриті сторонам відповідно до статті 290 КПК України, тому суд не може розцінювати дані відомості як докази. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що адвокат ОСОБА_7 був визнаний захисником ОСОБА_8 15 липня 2013 року, 27 серпня 2013 року слідчим було повідомлено про завершення досудового розслідування, 28 серпня 2013 року він із обвинуваченим ОСОБА_8 був ознайомлений з матеріалами досудового розслідування (т.2 а.п. 42-44, 155-158), захисник заявив клопотання про закриття кримінального провадження у зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, про допит додаткових свідків клопотань від захисту чи обвинуваченого не надходило.
Порушень в ході досудового розслідування та у судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б тягнули за собою скасування вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Перевіркою доводів апеляції заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 щодо зміни вироку суду та виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки «перевезення з метою збуту психотропного засобу» колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню. Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 не вчиняв дій, які пов'язані з незаконним перевезенням з метою збуту психотропної речовини метамфетамін, із обвинувального акту вбачається, що дії ОСОБА_8 не було кваліфіковано за ознакою перевезення з метою збуту психотропної речовини, описані у вироку суду обставини вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, також не містять посилання на незаконне перевезення з метою збуту психотропної речовини метамфетамін, тому зазначення судом першої інстанції ознаки об'єктивної сторони як незаконне перевезення психотропної речовини з метою збуту не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та відповідно до ст.ст. 409, 411 КПК України є підставою для змінення вироку у частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що ОСОБА_8 обвинувачувався та був засуджений за незаконне придбання, зберіганні з метою збуту, не незаконний збут за ознакою повторності не психотропного засобу, а психотропної речовини метамфетамін. Згідно з диспозицією статті 307 КК України предметом злочину є наркотичні засоби та психотропні речовини, а прокурор у апеляції просить ОСОБА_8 вважати засудженим за незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропного засобу за ознакою повторності, тобто вказав предмет злочину, який не передбачено законом про кримінальну відповідальність. Тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.
Колегією суддів перевірена обґрунтованість призначеного ОСОБА_8 покарання. Так, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України при призначенні міри покарання судом було враховано тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий, під час відбування покарання за попереднім вироком вчинив ряд злочинів, віднесених законом до категорії тяжких. З урахуванням викладеного, відсутності обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання, пов'язаного з позбавленням волі, та відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України.
Разом з тим, суд першої інстанції не врахував положення частини 5 статті 72 КК України та не зарахував у строк відбуття покарання попереднє ув'язнення ОСОБА_8 за вироком Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області від 01 липня 2013 року з 05 жовтня 2010 року по 26 грудня 2012 року включно, тому вирок у частині призначенні покарання підлягає зміні.
Обговоривши клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року зі змінами та доповненнями, внесеними Законом України від 06 травня 2014 року № 1246 - VII, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень зазначеного закону, виходячи з наступного. Згідно з вимогами пункту «в» статті 8 даного Закону України амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області від 01 липня 2013 року за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки і до закінчення іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин. Таким чином, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою, щодо якої відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року зі змінами та доповненнями, внесеними Законом України від 06 травня 2014 року № 1246 - VII, амністія застосована бути не може.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2014 року щодо ОСОБА_24 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «перевезення психотропних речовин з метою збуту».
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його тримання під вартою за вироком Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області від 01 липня 2013 року з 05 жовтня 2010 року по 26 грудня 2012 року включно.
Відмовити у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_______________ _______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4