Справа № 11/791/201/14 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач - ОСОБА_2
13 травня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ;
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурорів - ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 20 грудня 2013 року;
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Одеса, громадянина України, раніше не судимого
визнано невинуватим та виправдано у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України.
Запобіжний захід підписку про невиїзд скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, працюючи з 27.03.2012 року заступником начальника державної податкової інспекції у м. Херсоні Херсонської області Державної податкової служби України, а з 22.06.2012 року виконуючи обов'язки начальника ДПІ у м. Херсоні, маючи спеціальне звання "радник податкової служби 1 рангу", здійснюючи функції представника влади і займаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, зокрема наділений повноваженнями здійснювати загальне керівництво діяльністю ДПІ у м. Херсоні, вживати необхідних заходів до своєчасного і повного надходження податків до державного бюджету України, тобто, будучи працівником державного органу, наділений правом, пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності або підпорядкованості, тим самим здійснюючи функції представника влади, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав від фізичної особи - підприємця (ФОП) ОСОБА_8 хабара у розмірі 10000 доларів США та 20000 грн. за вирішення питання про зниження донарахувань до бюджету та штрафних фінансових санкцій за результатами документальної планової виїзної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства. Так, згідно наказу виконуючого обов'язки начальника ДПІ у м. Херсоні Херсонської області Державної податкової служби №478 від 24.05.2012 року було призначено проведення документальної планової виїзної перевірки ФОП ОСОБА_8 .
У процесі вказаної перевірки ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що у діяльності його підприємства встановлені порушення податкового законодавства, відповідно до яких підприємству буде донараховано сплату до державного бюджету у розмірі 1,5 млн. грн.
18.06.2012 року, 20.06.2012 року та 22.06.2012 року ОСОБА_7 в своєму робочому кабінеті на особистих зустрічах з ОСОБА_8 використовуючи своє службове становище, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи намір на отримання неправомірної вигоди, запропонував ОСОБА_8 передати йому гроші у розмірі 100000 грн. за вирішення питання про зниження суми донарахування до бюджету з 1,5 млн. грн. до 100000 грн. за результатами документальної планової виїзної перевірки ФОП ОСОБА_8 . З метою уникнення негативних для себе наслідків вказаної перевірки ОСОБА_8 погодився на умови ОСОБА_7 і на виконання раніше досягнутої домовленості, 26.06.2012 року близько 12.10 год., знаходячись у приміщені супермаркету "Сільпо", розташованому за адресою: просп. Ушакова,49 у м. Херсоні, передав ОСОБА_7 , а той одержав у якості хабара раніше обумовлену суму у розмірі 20000 грн. та 10000 доларів США, після чого ОСОБА_7 затримано працівниками правоохоронного органу, а незаконно одержані ним грошові кошти вилучено в повному обсязі.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що у вироку допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та вказує на невідповідність висновків, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що органами досудового слідства зібрано достатньо доказів вини ОСОБА_7 . Просить виправдувальний вирок щодо нього скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та постановити свій вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із забороною зайняття посад в органах державної влади та управління строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 54 КК України вирішити питання про позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання "радник податкової служби". В доповненнях до апеляції прокурор змінив свої вимоги та зазначив про неповноту судового слідства. Так, стверджує, що суд під час судового слідства не призначив фоноскопічну експертизу. Просить виправдувальний вирок скасувати а справу направити на новий судовий розгляд.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляції прокурора з доповненнями, заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, виправданого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляції, і просили вирок залишити без зміни, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово ОСОБА_7 з аналогічним проханням, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 323 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.
Так, обвинувачення ОСОБА_7 на досудовому слідстві обґрунтовано показами свідка ОСОБА_8 , який здійснив передачу коштів, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та речовими доказами
Вказані свідки були ретельно допитані судом першої інстанції та їх покази докладно викладені у вироку.
Так, засуджений ОСОБА_7 свою провину у вказаному злочину не визнав та пояснив, що не пропонував ОСОБА_8 22.06.2012 року покласти хабар на вікно у коридорі будівлі де він працює. 26.06.2012 року запланував зустріч із начальником фінансового департаменту в мерії, і по путі у нього перебував магазин "Сільпо". У зв'язку з застереженням ОСОБА_18 про небажаність обговорення з ОСОБА_8 питань, які були предметом прохання співробітників СБУ і, тим більше, отримання від того жодних документів у приміщенні податкової інспекції, він повідомив ОСОБА_19 , що зустрінеться з ОСОБА_20 сам і, щоб та повідомила ОСОБА_20 про це. 26.06.12р. близько 09.15 год. він направляючись у мерію заїхав у "Сільпо". ОСОБА_8 був там без документів і він сказав тому, що буде вертатися по обіду на роботу, вони зустрінуться тут же і той передасть документи, що перевірка закінчена і акт підписаний. Він запропонував ОСОБА_20 поїхати в податкову і забрати акт, після чого вони розсталися. Потім близько 12.00 год. вони знову зустрілися в магазині "Сільпо". На його пропозицію віддати документи, ОСОБА_20 сказав, що документів немає і відійшов. Він був з кошиком, у якому були продукти, але залишив його у магазині не зробивши покупок, вийшов з магазина і через кілька метрів його зупинив незнайомий чоловік, і кинув під ноги пакет. Він зрозумів, що у відношенні нього відбувається провокація або співробітниками їх структури, або співробітниками інших правоохоронних органів. Він повернувся в універсам, будучи впевненим, що в людному місці завершити провокацію буде складно. На вході в магазин, а саме у вестибюлі він був затриманий. Через якийсь час його вивели на вулицю, і він побачив, що біля цього пакета стояли співробітники СБУ, ні понятих, ні слідчого прокуратури з ними поруч не було. Хабара від ОСОБА_8 він не отримував і не домовлявся про це.
Колегія суддів вважає, що свідчення ОСОБА_7 матеріалами справи не спростовуються, а тому висновки органів досудового слідства про скоєння ним злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України є необґрунтованими.
Звинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину побудовано в цілому на показаннях свідка ОСОБА_8 які, як вважає суд, матеріалами справи не підтверджуються.
Так, свідок ОСОБА_8 , в судовому засіданні показав, що у зв'язку з плановою перевірка прибув у податкову, де зустрівся Бережною, яка сказала, що він займається незаконною діяльністю, і що його підприємство фіктивне. Після чого, ОСОБА_19 відвела його до ОСОБА_21 , який сказав, що йому нарахують по перевірці 1,5 млн. грн. Він був з цим не згодний. Запитав, чи є рішення цього питання, і в нього запитали, що він пропонує. Через пару днів він прийшов до ОСОБА_21 , і відбулася розмова, що щоб не нараховувати цю суму потрібно заплатити 200 тис. грн. у бюджет, і 60-70 тис. грн. в конверт Мозгальову. Через кілька днів він зустрівся з ОСОБА_21 , і сказав, що для нього сума непід'ємна, і йому на листку паперу були написано, яку суму потрібно заплатити. Йому було призначено сто з чимсь тисяч у бюджет и 100 тис. грн. у конверт і він зрозумів, що з нього вимагають хабара. Мозгальовим була призначена зустріч у магазині "Сільпо". У СБУ йому вручили 10000 доларів США і 20000 грн, і він із цими грошима прийшов на зустріч з Мозгальовим о 9-й, 10-й годині, який сказав йому гроші покласти у ячейку у магазині. Він запитав у ОСОБА_21 за акт, на що той відповів, що через пів години акт буде. Потім він поїхав за актом у податковута о 12.00 год. повернувся в магазин "Сільпо", де був ОСОБА_21 і поклав у його кошик із продуктами гроші, після чого вийшов з магазина.
Проте суд першої інстанції обґрунтовано не поклав ці свідчення ОСОБА_8 , в основу вироку, оскільки вони суперечать показанням виправданого ОСОБА_7 , свідків та не підтверджуються доказами, представленими стороною обвинувачення.
Оцінюючи покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд правильно зазначив, що ці свідки в судовому засіданні не підтвердили факту передачі та знаходження грошей у ОСОБА_7 , бачили їх вже коли вони знаходилися на землі.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні підтвердила, що по телефону запропонувала ОСОБА_20 принести їй документи про взаємини з підприємствами, що мали ознаки фіктивності, про які говорив ОСОБА_7 . 26.06.2012 року ОСОБА_8 близько 11 год. прийшов до інспекторів, які проводили у нього перевірку і підписав акт перевірки, після чого зайшов до неї і вони обговорили порядок оплати донарахованих платежів виходячи з наданої йому відстрочки.
Свідок ОСОБА_22 підтвердила покази свідка ОСОБА_17 та зазначила, що при плановій перевірці у підприємця ОСОБА_20 були виявлені порушення і ревізори направили запити на проведення зустрічних звірок, після одержання, яких проводиться доперевірка. Акт був вручений ОСОБА_8 .
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_23 в судовому засіданні показали, що вони проводили планову виїзну перевірку у ПП ОСОБА_20 , у ході якої було виявлено багато порушень, був складений акт перевірки. Перевірку ніхто не контролював. У процесі перевірки вони консультувалися з Бережною. Мозгальов до перевірки відносин не мав, їх не викликав. Вони викликали ОСОБА_20 і той заходив до ОСОБА_17 . Попередньо ними було проаналізовано фінансово-господарський стан ФОП ОСОБА_20 згідно бази розбіжностей та виявлено недоліків на суму близько 1 млн. грн, про що було доведено до ОСОБА_17 , так як остання попросила їх зробити вказану довідку для ОСОБА_7 , так як до того прийде ОСОБА_24 . Після чого, хід перевірки контролювала особисто ОСОБА_17 , яка після доповідей просила їх запросити ОСОБА_24 на бесіду до ОСОБА_7 . Суть їхніх розмов їм невідома. Після написання акту чорновий варіант було надано ОСОБА_17 для вичитування. Акт було повернуто з незначними виправленнями, які не впливають на його суть.
Оцінюючи покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 та ОСОБА_23 , суд правильно зазначив, що ці свідки в судовому засіданні не підтвердили факту вимагання та передачі грошей ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги оперативний аудіо запис розмови між ОСОБА_24 та ОСОБА_7 та запис з магазину Сільпо".
Так, переглядом запису з магазину "Сільпо" не встановлено факт передачі грошей ОСОБА_24 ОСОБА_7 . З відео файлів вбачається, що ОСОБА_24 підходив до кошика, які в магазині всі однакові і знаходився на підлозі та незрозуміло чи в той кошик, який залишив ОСОБА_7 , та не проглядається що саме клав до нього. Також з відеозапису не зрозуміло чи той самий кошик взяв ОСОБА_7 , що він витягував з нього, оскільки вбачається, що з магазину він виходив без будь яких речей.
Колегія суддів вважає, що належність доказу визначається його придатністю для встановлення чи відсутності обставин, що входять до предмету доказування в кримінальній справі. Тому не можна визнати належним доказом відео записи з магазину "Сільпо", які б підтверджували отримання хабара ОСОБА_7 .
При цьому, одним із доказів вини ОСОБА_7 стали стенограма розмови з ОСОБА_8 . Колегія суддів вважає, що зазначені стенограми повністю спростовують свідчення ОСОБА_8 про вимагання хабара ОСОБА_7 .
Крім того, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_8 з метою фіксації факту і змісту розмови з ОСОБА_7 вручено технічні засоби зняття аудіо-відео інформації.
Проте, з протоколів вручення та вилучення технічних засобів, не вбачається які саме технічні засоби передавались ОСОБА_8 ( т. 1, а. с. 31, 32, 38, 39, 140, 141, 146, 147), оскільки це позбавило можливість суду призначити фоноскопічні експертизи розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_7 з метою підтвердження або спростування вимагання хабара, ототожнення осіб за прикметами голосу і чи дійсно їх розмови зафіксовані на носіях аудіо запису, та чи містять записи ознаки монтажу.
Також, суд першої інстанції правильно зазначив, що первинні аудіо та відео записи в матеріалах кримінальної справи відсутні, а на досудовому слідстві експертиза для підтвердження достовірності зафіксованих даних проведена не була.
Колегія суддів вважає, що все вище вказане говорить про неможливість прийняття зазначених відео та аудіо записів як доказ, який підтверджує вину ОСОБА_7 у вимаганні та отриманні хабара.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту та неправильність висновків суду фактичним обставинам провадження - безпідставні та є фактично особистим суб'єктивним тлумаченням даних, отриманих під час досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи. Доводи прокурора про не проведення фоноскопічної експертизи під час судового слідства є необгрунтованити, оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення та захисником такого клопотання не заявлялося.
Суд дав належну оцінку зібраним по справі доказам, як окремо кожному, так і в їх сукупності, тому дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину. При цьому, суд врахував, що відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на його користь.
З урахуванням викладеного , а також того , що у справі були допущені вищевказані численні порушення вимог кримінально - процесуального закону, що не дозволило ряду доказів бути визнаними допустимими, враховуючи те , що у справі вичерпані можливості отримання нових доказів - суд на законних підставах виправдав ОСОБА_7 .
Вирок суду відповідає фактичним обставинам справи, належним чином мотивований, а доводи прокурора, який це заперечують - є необґрунтованими.
Суттєвих порушень кримінально - процесуального закону , які були б підставою для скасування або зміни вироку , - не встановлено .
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.365, 366 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 20 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
З оригіналом згідно
Суддя апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2