Справа №11кп796/371/2014 Головуючий у суді І інстанції - ОСОБА_1
Доповідач - ОСОБА_2
28квітня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- з участю прокурора ОСОБА_6
- захисника ОСОБА_7
- обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокуратури Солом'янського району м. Києва, - ОСОБА_9 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 06 лютого 2014 року, згідно з яким:
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Турійськ, Турійського району Волинської області, громадянин України не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, 2005 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1) 04.05.2006 року Турійським районним судом Волинської області за ч. 3 ст.186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 25.06.2009 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк - 7 місяців 16 днів; 2) 14.04.2011 року Бориспільським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 07.03.2013 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк -10 місяців 20 днів;
- засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 81 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 квітня 2011 року, у виді одного року та шести місяців позбавлення волі, -
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 19.10.2013 року, приблизно о 19 год. 30 хв., перебуваючи в службовому приміщенні охорони магазину «Фуршет», що знаходиться за адресою: м. Київ, просп.. Повітрофлотський, 66, помітив на столі мобільний телефон марки «Самсунг», який вирішив таємно викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, переконавшись у тому, що в даному приміщенні охорони магазину за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі столу чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон марки «Самсунг С-3322», ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , вартістю 500 гривень, в середині якого знаходилася сім-картка мобільного оператора «Лайф», вартістю 35 гривень на рахунку якої грошей не було, та сім-картка мобільного операторі «Київстар», вартістю 35 гривень, на рахунку якої було 130 гривень.
Викравши таємно чуже майно, ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 700 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор у справі, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію злочинних дій засудженого ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв'язку з його невідповідністю вимогам закону та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 71, 72, ч. 4 ст. 81 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.04.2011 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, не дав належної правової оцінки ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який у відповідності до ст. 12 КК України, належить до категорії середньої тяжкості. А тому, вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому є несправедливим і недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового умисного правопорушення. Крім того, на думку прокурора, судом не повною мірою враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 немає міцних соціальних зв'язків, ніде не працює та не має постійного заробітку, що в свою чергу провокує його на вчинення корисливих злочинів з метою незаконного збагачення, а тому вказані обставини свідчать про суспільну небезпечність ОСОБА_12 , оскільки останній, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив крадіжку, направлену на незаконне заволодіння чужим майном.
Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, постановити новий вирок; пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні ним таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно за обставин, викладених у вироку; про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і ОСОБА_8 , в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції, з'ясувавши правильне розуміння обвинуваченими та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, роз'яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду, оскільки фактично не оспорюються будь-ким із учасників процесу, у тому числі і обвинуваченим.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, то суд не проводить детальний їх аналіз та відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
При цьому, розглядаючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів приходить до таких висновків.
Так, як зазначено у вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності та негативно характеризується за місцем за реєстрації, відсутність по справі обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставини, що пом'якшує покарання, - щире каяття, а тому обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 представляє суспільну небезпеку для оточуючих та може бути виправлений лише в умовах ізоляції від суспільства. При цьому з огляду на обставину, що пом'якшує покарання, - щире каяття та факт вибачення перед потерпілим, суд першої інстанції належним чином визначив обвинуваченому мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ст. 185 ч. 2 КК України. До того ж усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, були фактично враховані судом при вирішенні цього питання.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора в частині доводів щодо м'якості покарання за останній злочин, як необґрунтована, задоволенню не підлягає. При цьому колегія суддів враховує і конкретні обставини справи, зокрема розмір спричиненої матеріальної шкоди, яка фактично відшкодована потерпілому обвинуваченим шляхом повернення викраденого.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та долученої до матеріалів справи довідки про судимість ОСОБА_8 (а. с. 39-40), останній, будучи 14.04.2011 року засудженим вироком Бориспільським міським судом Київської області за ч. 3 ст.185 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі (а. с. 49-50) та згідно із постановою Ірпінського міського суду Київської області від 27.02.2013 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк -10 місяців 20 днів 07.03.2013 року (а. с. 52), злочин, за який обвинувачений засуджений останнім вироком, вчинив 19.10.2013 року, тобто під час умовно-дострокового звільнення.
Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.
За ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому ч. 4 ст. 81 КК України має фактично відсилочний характер та не може використовуватись як кримінальний закон, на підставі якого визначається особі остаточне покарання за сукупністю вироків.
А тому, суд першої інстанції, хоча і послався у мотивувальній частині вироку на необхідність визначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, фактично, як це убачається із резолютивної частини вироку, таке покарання не призначив, вказавши, що воно визначається на підставі ч. 4 ст. 81 КК України.
За таких обставин, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон в цій частині визначення ОСОБА_8 остаточного покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із постановленням в цій частині нового вироку, яким колегія суддів визначає обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у межах, визначених судом першої інстанції.
Що стосується апеляційних доводів стосовно визначення обвинуваченому остаточного покарання також на підставі ст. 72, 81 ч. 4 КК України, то вони як такі, що не відповідають закону, задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 06 лютого 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання за сукупністю вироків - скасувати.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільським міським судом Київської області від 14.04.2011 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 06 лютого 2014 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.
На вирок суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засуджений, який утримується під вартою, - в той же строк з моменту отримання ним копії вироку.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4