Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурора- ОСОБА_4
обвинувачених: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
при секретарі ОСОБА_8
розглянула 24 квітня 2014 року у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження № 12012040700000033 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2013 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу,
Дніпропетровської області, який проживає
за адресою: АДРЕСА_1
раніше не судимий,
засуджений:
за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 р.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України на нього покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кривого Рогу,
Дніпропетровської області, який проживає за
адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше не судимий,
засуджений:
за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р.
На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 р. 6 міс.
На підставі ч.1 ст.76 КК України на нього покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вироком суду ОСОБА_5 і ОСОБА_6 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за наступних обставин.
10.11.2012 р., близько о 3.00 год., ОСОБА_5 , знаходячись біля магазину «АТБ», розташованому по вул.Погребняка, м.Кривого Рогу, звернув увагу на раніше йому не знайомого ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп'яніння.
ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 , та не встановленій слідством особі, відкрито заволодіти майном ОСОБА_9 , на що останні погодилися, тим самим вступили у змову з ОСОБА_10 .
ОСОБА_5 , разом із ОСОБА_6 та не встановленою слідством особою, закривши обличчя футболками, з метою уникнення впізнання, наблизились до незнайомого чоловіка, який знаходився біля буд. АДРЕСА_3 , при цьому, реалізовуючи свій намір на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , скоротивши відстань з потерпілим ОСОБА_9 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, наніс йому один удар ногою в спину.
Від завданого удару ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_5 , разом з ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, нанесли удари ногами декілька ударів по тулубу потерпілого.
Під час нанесення ударів ОСОБА_9 , не встановлена слідством особа з рук потерпілого вихватила барсетку.
Внаслідок відкритого викрадення особистого майна, а саме барсетки, вартістю 150 грн. в якій знаходилися грошові кошти в розмірі 200 грн., які належали потерпілому, останньому було завдано збиток на загальну суму 350 грн.
Після заволодіння барсеткою потерпілого, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та не встановлена слідством особа з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 і ОСОБА_6 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити їм покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 р. з конфіскацією всього належного їм майна.
Прокурор не згоден з перекваліфікацією дій обвинувачених з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України, оскільки вважає, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скоїли розбійний напад на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, при цьому зазначає, що це підтверджено показаннями свідків, самих обвинувачених, потерпілого і письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме: висновками судово-медичної експертизи, медичною карткою стаціонарного хворого.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Захисник ОСОБА_11 вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив свідчення потерпілого ОСОБА_9 , який прийняв вибачення від його підзахисного, пробачив його, прийняв відшкодування збитку і моральної шкоди, звернувся до суду з письмовою заявою про поблажливість суду до ОСОБА_5 , просив врахувати його молодий вік і не призначати покарання, пов'язаного з позбавленням волі.
Захисник зазначає, що суд першої інстанції правильно врахував позитивні характеризуючи данні на ОСОБА_5 - клопотання жителів району, про взяття його на поруки: що ОСОБА_5 після звільнення його з під варти працевлаштувався: що він є сиротою: що він доглядає і утримує свою прабабусю - ці обставини свідчить про його виправлення і щире каяття.
Захисник, також вважає, що суд вірно перекваліфікував дії обвинувачених на ст..186 КК України, оскільки у них не було умислу вчиняти розбійний напад.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, вислухавши обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, допитавши експерта та свідка, вивчивши письмові докази, оцінивши докази у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.187 КК України, такими, що не підтверджуються доказами, які були досліджені у суді першої інстанції та в апеляційному суді.
Під розбійним нападом за ст.187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Згідно з п.п.9, 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров'я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення.
При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямованні на заволодіння майном у момент їх застосування.
Суд першої інстанції проаналізувавши докази, у їх сукупності, встановив, що 10.11.2012 р., близько 3.00год., ОСОБА_5 , знаходячись біля магазину «АТБ» по вул. Погребняка, м. Кривого Рогу, звернув увагу на раніше йому не знайомого ОСОБА_9 , який був у стані алкогольного сп'яніння.
ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 , та не встановленій слідством особі, заволодіти майном незнайомого чоловіка, на що останні погодились, тим самим вступили у змову з ОСОБА_5 .
Після чого, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою, закривши обличчя футболками, наблизились до незнайомця і реалізовуючи намір на відкрите заволодіння майном потерпілого, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, наніс йому один удар ногою в спину, від якого ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою почали наносити ряд ударів по тулубу ОСОБА_9 .
Під час нанесення ударів, не встановлена слідством особа вихватила з рук потерпілого його барсетку, внаслідок відкритого викрадення особистого майна потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальний збиток на загальну суму 350 грн.
Зі свідчень обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вбачається, що вони мали намір відкрито заволодіти майном потерпілого без застосування насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, тобто умислу на спричинення розладу здоров'я потерпілого під час заволодіння майном потерпілого у них не було .
Їх свідчення узгоджуються із свідченнями судмедексперта ОСОБА_12 , який у судовому засіданні, у суді першої та апеляційної інстанцій, вказав, що у потерпілого були відсутні тілесні ушкодження, на якихось частинах тіла та кінцівках, окрім перелому 2-ї п'ясткової кістки правої кисті зі зміщенням уламків( а.кр. пр. 110, том 2), та із свідченнями свідка ОСОБА_13 , лікара травматолога, який оглядав потерпілого ОСОБА_9 , безпосередньо, після скоєного злочину, який засвідчив у судовому засіданні, у суді першої та апеляційної інстанцій, що при огляді, потерпілий скаржився на біль у руці, інших тілесних ушкоджень у нього не було ( а. кр. пр.22, том 2).
Стосовно, виниклих у потерпілого тілесних ушкоджень кінцівки правої кисті, середнього ступеню тяжкості, суд першої інстанції зробив висновок, що вони виникли у нього при падінні з височини власного зросту, а не від спрямованого, навмисного удару по руці обвинуваченими.
Перевіряючи законність висновку суду, колегія суддів допитала у судовому засіданні апеляційного суду, судмедексперта ОСОБА_12 який підтвердив як свої висновки у проведених ним судово-медичних експертизах, так і пояснення у суді першої інстанції, та вказав, що тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у потерпілого ОСОБА_9 могли виникнути при падінні з височини власного зросту, але при ударі о виступаючу поверхню, а також від удару по руці тупим твердим предметом.
Колегія суддів перевірила докази на які послався суд першої інстанції у вироку і встановила, що експертні дослідження які є у матеріалах справи, були проведені у повному обсязі і були спрямовані на з'ясування ступеню тяжкості тілесних ушкоджень і механізму їх утворення( а.пр. 51, т.1, а.пр.109, том 2).
В судовому засіданні колегія судів, з метою з'ясування обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень, перевіряючи доводи прокурора, дослідила також і інші докази надані стороною обвинувачення, які вивчалися у суді першої інстанції.
Встановлено, що з протоколу огляду місця події та фото таблиць до нього ( а.кр. пр. 15-16, т.2) видно, що на поверхні землі спостерігаються порушення цілісності земляного покриття, тому є очевидним, що після отриманого удару в спину, потерпілий впав на не рівну поверхню.
Цей факт підтвердив, допитаний в судовому засіданні першої і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 , який безпосередньо оглядав місце події та складав протокол огляду місця події - 10 листопада 2012 р.
Крім того, зазначені обставини про отримання тілесних ушкоджень підтвердив потерпілий ОСОБА_9 , як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні у суді першої інстанції ( а.кр. пр. 11, 25, 28, том 2, 69, том 1).
Тому, твердження прокурора, про намір обвинувачених скоїти розбійний напад з застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, наведеними у вироку доказами, у їх сукупності, спростовується, виходячи з чого колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 186 КК України, є законним.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та положень п.2 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами, внесеними згідно з Постановами Верховного Суду України «№ 18 від 10.12.2004 р., № 8 від 12.06.2009 р., №11 від 06.11.2009 р.», особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які його пом'якшують та обтяжують.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим покарання відповідає вимогам закону.
Суд першої інстанції при призначені обвинуваченим покарання врахував тяжкість скоєного злочину, особи винних, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.
Так, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 раніше не судимі, вперше притягуються до кримінальної відповідальності (а.кр.117-118, 132-133, том 2), позитивно характеризуються, як за місцем навчання, так і за місцем проживання (а.кр.122. 124, 146, 150-151, том 2), щиро розкаюються, активно сприяли розкриттю злочину.
Обставиною, яка пом'якшує покарання суд визнав активну допомогу слідству з боку обвинувачених у розкритті і розслідуванні злочину, добровільне відшкодування завданого потерпілому збитку ( а.кр. пр. 27, 29, 30, 31, 129, 130, том 2), думку потерпілого, викладену у заяві (а.кр.36, том 1), де він просив призначити обвинуваченим покарання без ізоляції від суспільства.
Суд призначив їм покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, обґрунтовано прийнявши рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував у сукупності всі обставини кримінального провадження, особи винних, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання і призначив кожному з обвинувачених покарання необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищезазначене, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 419 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.
Вирок суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2013 р. відносно ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
Провадження № 11-кп/774/149/к/14 Суддя 1 -ї інстанції ОСОБА_15
Категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач суддя ОСОБА_1