Справа № 344/9112/13-к
Провадження № 11-кп/779/47/2014
Категорія ч.3 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
10 квітня 2014 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляцією захисника ОСОБА_7 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 24 грудня 2013 року,-
Вказаним вироком ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, з середньою спеціальною освітою, на утриманні має одну малолітню дитину, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, українця, громадянина України, -
засуджений:
- за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1500 гривень;
- за ч.3 ст.190 КК України на три роки позбавлення волі;
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено засудженому покарання за сукупністю злочинів у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України засуджений звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк - два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_8 покладено певні зобов'язання, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід до вступу вироку в закону силу ОСОБА_8 залишено домашній арешт.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він у 2011 році заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 119536 грн. 95 коп., шляхом обману та зловживання довірою у великих розмірах, а також заволодів коштами ОСОБА_10 в сумі 2800 грн., шляхом обману та зловживання довірою, повторно.
В апеляційній скарзі у зміненому виді захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 вважає, що судом не здобуто беззаперечних, об'єктивних доказів того, що ОСОБА_8 , отримавши кошти у ОСОБА_9 мав намір їх привласнити, а взяті зобов'язання не виконувати. Вважає, що так звані докази наведені у вироку вини ОСОБА_8 можуть кваліфікуватись лишень як припущення, а тому відповідно до ст. 62 Конституції України - всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченої особи.
Просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 24 грудня 2013 року і закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 190 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, доводи захисника та засудженого, які підтримали апеляційну скаргу в зміненому вигляді та просили частково скасувати вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в змінах до апеляційної скарги доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу із змінами адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 слід задовольнити частково з таких підстав.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, в їх сукупності, керуючись законом.
Висновок суду про недоведеність вини засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, за обставин, зазначених у обвинувальному акті по епізоду з ОСОБА_11 обґрунтований належно дослідженими доказами, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних досудовим слідством, належно досліджених та правильно оцінених в судовому засіданні доказах.
Посилання в апеляції адвоката на те, що судом не здобуто беззаперечних, об'єктивних доказів того, що ОСОБА_8 , отримавши кошти у ОСОБА_9 мав намір їх привласнити, а взяті на себе зобов'язання не виконувати, є слушними, оскільки суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 , по епізоду з потерпілим ОСОБА_9 отримавши від нього кошти для придбання нерухомості та виготовлення підвісної стелі не виконав взятих на себе домовленостей силу збігу певних обставин. Поведінка ОСОБА_8 вказує на некримінальний характер його дій щодо отримання коштів потерпілого ОСОБА_9 .
Стосовно покликань захисника в апеляційній скарзі на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.3 ст.190 КК України, то вони заслуговують на увагу.
У відповідності до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однак суд вказаних вимог закону не дотримався, зважаючи на наступне.
Як встановлено ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а також вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями п.5 ч.1 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Законним визнається вирок, коли він постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим вважається той вирок, який постановлений на усіх зібраних і детально досліджених та правильно оцінених судом доказах, а його висновки конкретно свідчать про винуватість чи невинуватість підсудного. Даний вирок таким вимогам закону не відповідає.
Постановляючи вирок суд першої інстанції по епізоду обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою у великих розмірах визнав його винним за статтею 190 ч.3 КК України.
Як вбачається з вироку ОСОБА_8 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою у великих розмірах за статтею 190 ч.3 КК України, тобто що він заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 15 000 доларів США, що в еквіваленті становить 119 536, 96 гривень.
Згідно показань ОСОБА_8 шахрайських намірів на заволодіння майном ОСОБА_9 у нього не було.
Одну тисячу доларів США ОСОБА_12 дав йому для обладнання підвісної стелі у новопридбаній квартирі. Однак у зв'язку з тим, що обладнання стелі вартує в два рази дорожче, ОСОБА_9 відмінив дані роботи і одна тисяча доларів США залишилася у ОСОБА_8 .
Цю обставину підтвердив свідок ОСОБА_13 , який пояснив, що ОСОБА_8 дійсно звертався до нього з приводу облаштування підвісної стелі, однак вартість цієї роботи була значно більшою ніж 1 тис. доларів США.
Крім того, ОСОБА_8 пояснив, що у квітні 2011 року ОСОБА_12 передав йому ще 15 000 доларів США на придбання квартири по вулиці Мазепи. 11 тисяч доларів ОСОБА_14 передав директору бюро нерухомості «Домівка -ІФ» ОСОБА_15 , а 4000 тисячі доларів США мав доплатити після оформлення всіх документів на квартиру. Оскільки виникли проблеми з даною квартирою, 4000 тисячі доларів США також залишилися у нього.
Факт передачі грошей ОСОБА_16 підтверджено квитанцією до прибуткового касового ордера № 1422 від 18 квітня 2011 року про прийняття від ОСОБА_9 згідно договору №5 - 88 000 гривень (т.1 а.с. 13). По даному епізоду проти ОСОБА_16 порушено кримінальну справу за ч.2 ст. 190 КК України, про що свідчить копія обвинувального акту додана під час апеляційного розгляду справи.
По епізоду передачі ОСОБА_8 коштів в сумі 10 000 доларів США ОСОБА_17 , засуджений пояснив, що влітку 2011 року допомагав потерпілому придбати торгові приміщення в місті Івано-Франківську, мав розмову з продавцем торгових приміщень ОСОБА_18 про намір придбати торгові приміщення та з цією метою передати йому завдаток в сумі 10 000 дол. США, однак на початку осені 2011 року дізнався, що торгові приміщення уже були продані.
Цей факт підтвердив у своїх поясненнях свідок ОСОБА_19 , а саме, про те, що влітку 2011 року до нього дійсно подзвонив ОСОБА_8 і запитав про продаж магазину, пропонував 10 000 доларів США завдатку, дана пропозиція його зацікавила, однак в зв'язку з тим, що магазин був оформлений на його матір, він запропонував це питання вирішити пізніше. Коли до нього через три місяці передзвонив ОСОБА_8 і запитав про купівлю магазину, він повідомив, що магазин уже проданий згідно договору купівлі-продажу нежилого приміщення від 22 вересня 2011 року (т.1 а.с. 57-58).
Як вбачається з матеріалів справи 12.07.2012 року ОСОБА_8 написав боргову розписку ОСОБА_9 про зобов'язання повернути 16 000 доларів США до 01.09.2012 року. (т.1 а.с. 12). Цю обставину не заперечує ОСОБА_9 , а також ОСОБА_20 , який був присутній при написанні боргової розписки.
28.04.2013 року ОСОБА_8 повністю повернув борг ОСОБА_9 , про що повідомив він як в судовому засіданні, так і будучи допитаний як потерпілий 07.05.2013 року (т.1 а.с. 113, т. 3 а.с. 43). Ця обставина підтверджена і розпискою про отримання ОСОБА_12 16 000 дол. США 20.04.2013 року (т.3 а.с. 182).
З урахуванням усіх викладених вище обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_8 підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, оскільки в його діяннях відсутній склад даного злочину.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України є незаконним, оскільки в судовому засіданні не було здобуто доказів вчинення ним заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» зазначено, що «отримання майна під умовою виконання будь-якого зобов'язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще у момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов'язання не виконати».
За таких обставин, оскільки відсутні об'єктивна та суб'єктивна сторони злочину, передбачені ч.3 ст.190 КК України, колегія суддів вважає, що в даному випадку є цивільно-правові відносини, які склалися між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а тому підстав для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності в цій частині не вбачає, що тягне за собою закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за цією статтею КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто за відсутності в діянні складу злочину.
Як передбачено положеннями ст.418 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього ж Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
По епізоду вчинення заволодіння чужого майна шляхом обману та зловживання довірою повторно щодо потерпілого ОСОБА_10 , то виходячи з вищенаведеного дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.190 КК України кваліфікуючою ознакою якого є зловживання довірою.
Враховуючи вищенаведене апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 у зміненому виді підлягає до часткового задоволення.
З урахуванням наведеного та керуючись п.2 ч.1 ст.284, ст.404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК колегія суддів, -
Апеляційну скаргу у зміненому виді захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Івано-Франківського міського суду від 24 грудня 2013 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.3 ст.190 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, тобто на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК.
В частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України вирок змінити
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 750 гривень штрафу;
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - у цей же строк з часу отримання копії ухвали.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2