Справа № 1-кп/51а/418/395/13-к
Провадження № 11кп/782/83/14
01 квітня 2014 року м. Луганськ
Апеляційний суд Луганської області в складі:
Головуючого-судді: ОСОБА_1
Суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
При секретарях : ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луганську кримінальне провадження №12013030490000149 від 10.04.2013 року за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Міловського району Луганської області - ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мілове Міловського району Луганської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, -
За участю прокурора : ОСОБА_10
Адвоката-захисника : ОСОБА_9
Обвинуваченого : ОСОБА_7
Вироком Міловського районного суду Луганської області від 12.12.2013 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
В силу ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 19.05.2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 07.05.2013 року згідно довідки № 843 від 07.05.2013 року у сумі 293 гривні 40 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 20.05.2013 року згідно довідки № 913 від 20.05.2013 року у сумі 293 гривні 40 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин від 07.06.2013 року № 204/8 згідно довідки № 171 від 07.06.2013 року у сумі 734 гривні 16 копійок.
Речові докази по справі вирішені у порядку ст. 100 КПК України.
Не погодившись з таким вироком суду, старший прокурор прокуратури Міловського району Луганської області - ОСОБА_6 , звернувся до апеляційного суду Луганської області зі своєю апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 правильність кваліфікації його злочинних дій, вважає, що вирок підлягає зміні у зв'язку з м'якістю призначеного судом покарання. В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, скоїв тяжкий злочин, а також злочин середньої тяжкості, в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів. Вказані злочини носять підвищену небезпеку для державної безпеки, а також характеризуються пагубним впливом наркоманії на свідомість психічно неврівноважених людей, їх мораль, спосіб життя, що приводить к поступовій деградації особи. Крім того, просить враховувати при призначенні покарання соціально - небезпечний характер скоєних злочинів, їх повторність, а також багатоепізодність, що посилює громадську небезпеку скоєних злочинів. Крім того, врахувати, що ОСОБА_7 виготовляв, збував наркотичні засоби, чим сприяв розповсюдженню наркоманії, збільшенню рівня злочинності, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, з усіма вихідними з цього негативного явища наслідками, а також і скоєння особами, які вживають наркотичні засоби, нових злочинів, що негативно впливає на життя та здоров'я людей. На підставі вищевикладеного, приходить до висновку, що ОСОБА_7 зайняв стійку антисоціальну позицію. Всі дані, не дивлячись на позитивну характеристику з місця стажування та проживання, а також те, що ОСОБА_11 начебто хворіє на хронічний вірусний гепатит С, характеризують його з негативної сторони. Тому вважає, що він представляє велику загрозу для держави і суспільства, а міра покарання, не може бути мінімальною, в тому числі при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
На підставі вищевикладеного просить вирок - змінити, та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Крім того, в апеляційній скарзі старшого прокурора прокуратури Міловського району Луганської області - ОСОБА_6 містяться заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , з якою він не згоден, та вказав, що твердження адвоката на те, що при проведенні досудового розслідування був присутній факт провокації ОСОБА_11 до вчинення злочину, у зв'язку з тим, що закупний ОСОБА_12 неодноразово просив обвинуваченого, щоб той продав йому наркотичний засіб, є невірним, так як в ході проведення досудового розслідування, першочергово було встановлено, що ОСОБА_7 збуває особливо небезпечний засіб - каннабіс. З метою викриття ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, співробітниками Міловського РВ ГУМВС України в Луганській області було прийнято рішення про проведення комплексу оперативних заходів для встановлення факту збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - каннабіс, в тому числі і проведення такої процесуальної дії, як контроль за вчиненням злочину за допомогою закупного. Крім того, з твердженням адвоката про те, що обвинувачений став жертвою підбурювання, погодитися не може, у зв'язку з тим, що по - перше оперативний закупний ОСОБА_12 в ході проведення двох оперативних закупок дійсно попросив обвинуваченого ОСОБА_11 продати йому особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, на що обвинувачений одразу погодився. По - друге, обвинувачений 2 рази продав оперативному закупному ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - каннабіс, тому це посилання адвоката, є нічим не доведеним. Співробітниками Міловського РВ ГУМВС України в Луганській області ніяких дій для провокування обвинуваченого до вчиненням злочину здійснено не було, що і знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду, та не доведено захистом обвинуваченого. Також в ході судового засідання захисником було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження заяви до прокуратури Луганської області та прокурору Міловського району про проведення прокурорської перевірки по факту підбурювання обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, яке судом було відхилено правомірно, в зв'язку з тим, що воно було заявлено на кінцевій стадії судового провадження, і розцінилося судом як затягування судового провадження. А посилання захисника, що закупний ОСОБА_12 раніше залучався у якості закупного співробітниками міліції по різним кримінальним провадженням, пов'язаних зі збутом наркотичних засобів, сам вживає наркотичні засоби та підконтрольний співробітникам міліції, а також те, що поняті і свідки також залежать від працівників міліції в зв'язку з тим, що деякі з них раніше судимі є необґрунтованими, нічим не підтвердженими та такими, що не знайшли свого підтвердження протягом судового розгляду. А той факт, що нібито прокурором в судовому засіданні не був наданий оригінал запису проведення оперативних закупок закупним ОСОБА_12 у ОСОБА_11 пояснив, що такий доказ у матеріалах кримінального провадження взагалі не знаходився, так як всі дані були переписані в присутності понятих на лазерний диск, який був опечатаний та скріплений їх підписами, що згідно вимог ст.99 КПК України є дублікатом документа та визнаний судом як оригінал. А обвинувачений ОСОБА_11 в су домову засіданні підтвердив, що на відеозаписах відображений саме він, і саме він 2 рази здійснив продаж особливо - небезпечного наркотичного засобу - каннабіс, обіг якого заборонений, закупному ОСОБА_12 , і ніяких заперечень з приводу дійсності відображених на відеозапису своїх дій не висловлював. Тобто даний доказ є належним і допустимим для використання доказування вини ОСОБА_7 . А посилання захисника на те, що в кримінальному провадженні немає інформації про виділення грошових коштів з спеціального рахунку МВС чи СБІ для проведення першого та другого етапу оперативної закупки, що є порушенням норм, які регулюють порядок проведення оперативних закупок, такого посилання на порушені норми процесуального права - не робить, що визнання протоколів огляду грошових коштів, протоколів контролю за скоєнням злочину недопустимими у кримінальному провадженні.
Не погодившись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду Луганської області зі своєю апеляційною скаргою, даний вирок вважає незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з однобічністю та неповнотою дізнання, досудового та судового слідства і в зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вказав, що під час допиту в залі суду свідок ОСОБА_12 (вигадані дані), який брав участь в якості покупця при проведенні першого і другого етапів оперативної закупівлі у ОСОБА_7 наркотичної речовини, даючи вільні свідчення і відповідаючи на питання адвоката повідомив, що працівники міліції попросили його допомогти в проведенні першого та другого етапу оперативної закупівлі у ОСОБА_7 . З цією метою, на прохання працівників міліції, він дзвонив ОСОБА_7 і неодноразово, наполегливо просив останнього продати йому наркотичну речовину, підбурював вчинити злочин, провокував. Войтенко відмовлявся, але свідок ОСОБА_13 наполягав. Спочатку з показань свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 взагалі не виявляв ніякої ініціативи, не пропонував ОСОБА_12 купити у нього наркотичні речовини, ОСОБА_14 продав наркотики ОСОБА_12 на його ж прохання. Фактично своїми діями ОСОБА_12 і працівники міліції спланували і спровокували ОСОБА_14 на вчинення злочину, які якщо б цьому не сприяли він ніколи б не вчинив, своїми діями, ОСОБА_12 під контролем і на прохання співробітників міліції, допоміг і сприяв вчиненню ОСОБА_14 злочину. На підставі ч.3 ст.271 КПК Україна здобуті методом підбурювання і провокації речі і документи, які вказують на винність ОСОБА_14 , не можуть бути використані у кримінальному провадженні, а суд не дав цій обставині належної оцінки. Тому адвокатом було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінальної справи заяви від 02.12.2013 року Прокурору Луганської області, Прокурору Міловського району про проведення прокурорської перевірки про провокації (підбурювання) ОСОБА_7 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, а також звернення від 02.12.2012 року до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_15 за фактами підбурювання ОСОБА_7 до скоєння злочинів. Суд необґрунтовано відмовив у задоволенні зазначених клопотань, не дочекавшись результатів заяви та звернення, та виніс вирок. Войтенко двічі здійснив продаж наркотичної речовини свідкові ОСОБА_12 , визнав ці факти, щиро розкаявся у скоєному, не дивлячись на те, що мала місце провокація. Раніше ОСОБА_14 не привертався і не підозрювався у збуті або зберіганні наркотичних речовин. Закупний ОСОБА_12 навпроти добре знайомий ОСОБА_14 , вони з ним були дружні, він неодноразово був у ОСОБА_14 в гостях, від нього ОСОБА_14 дізнався, що ОСОБА_13 раніше неодноразово притягувався в якості закупного співробітниками міліції за різними кримінальними справами пов'язаними зі збутом наркотиків, сам закупний вживає наркотики і підконтрольний працівникам міліції. Суд не дав цій обставині належної оцінки, і не врахував при винесенні вироку. Суд не дав оцінки тим обставинам, що свідчення понятих і свідка ОСОБА_13 є сумнівними у зв'язку з їх залежністю від працівників міліції, так як деякі з них раніше судимі, фігурують у багатьох інших кримінальних справах, перебувають на обліку і є залежними від працівників міліції. У матеріалах кримінальної справи відсутні протоколи вручення і виїмки спецтехніки закупному ОСОБА_12 , а в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 18.05.2013 року і 30.04.2013 року зазначено, що відповідно до ст. 252 КПК України в ході даних процесуальних дій технічні засоби фіксації і носії інформації не використовувалися. За таких обставин, ним було заявлено клопотання про дослідження такого речового доказу, як оригінал відеозапису проведених оперативних закупівель наркотичної речовини у ОСОБА_14 30.04.2013 року і 18.05.2013 року. Суд клопотання адвоката задовольнив, зобов'язавши прокуратуру надати оригінал відеозапису для огляду в судовому засіданні. Прокуратура дане визначення не виконала, оригінал відеозапису, суду не надала. Диск з відеозаписом, який знаходиться в матеріалах кримінальної справи як доказ, не є першоджерелом, тому не є неналежним доказом. Відеозапис і звукозапис у відповідності зі ст.99 КПК України належать до документів і можуть визнаватися речовими доказами. Матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами і можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документа. Згідно ст. 100 КПК України документ повинен зберігатися протягом всього часу кримінального провадження. Згідно ч.ч. 2, 4 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати в кримінальному провадженні. Адвокатом було заявлено усне клопотання про визнання відеозапису першого і другого етапів оперативної закупівлі неналежними доказами. Суд необґрунтовано відмовив у задоволенні, не давши цій обставині належну правову оцінку. У кримінальній справі немає інформації про те, яким чином і в якій сумі виділялися кошти з відповідного рахунку МВС або СБУ для проведення у ОСОБА_14 першого і другого етапів оперативної закупівлі наркотичної речовини, немає належним чином завіреної ксерокопії корінця платіжного доручення, що свідчить про видачу працівникам міліції витрат спеціального призначення у даній справі, внесеного до ЄРДР під № 12013030490000149 для проведення першого та другого етапів оперативної закупівлі. Тобто в матеріалах справи відсутні такі відомості і немає даних про законність їх походження, тому є обґрунтовані сумніви у законності проведення таких закупівель. Дані, отримані в результаті першого і другого етапів оперативної закупівлі, не можуть бути покладені в основу доказування провини ОСОБА_14 за ст. 307 ч.2 КК України, так як вони отримані з порушенням норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель і тому є неприпустимими. У зв'язку з тим, що відсутні об'єктивні дані, підтвердження факту купівлі у ОСОБА_14 саме за грошові кошти спеціального призначення наркотичних речовин, вважає допустимими використання таких доказів його вини, як: протокол огляду грошових коштів та додатка до нього від 30.042013 року, протокол огляду покупця, який здійснює оперативну закупівлю і вручення йому грошових коштів від 30.04.2013 року і 18.05.2013 року, протокол огляду грошових коштів та додатка до нього від 18.05.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.04.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.05.2013 року. Всі вищевказані докази були отримані з порушенням норм КПК та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, і тому не є допустимими для винесення настільки суворого покарання. Прокурором було заявлене усне клопотання в порядку ч.9 ст.352 КПК України про допит свідка під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 . В порушення КПК, суд провів допит, попередньо не витримавши відповідного визначення, а також без використання технічних засобів з іншого приміщення з супроводом створення акустичних перешкод, для забезпечення його безпеки, чим порушив права обвинуваченого ОСОБА_14 , позбавивши його можливості задавати питання даному свідкові, і слухати відповіді на них. При призначенні покарання суд не врахував практику Європейського суду з прав людини, згідно з якою у справі «Тейксера де Кастро проти Португалії» визнано, що у справах про збут наркотичних засобів, які порушені на підставі оперативних закупівель, проведених правоохоронними органами, призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 5-ти років з його реальним відбуттям, є невиправдано суворим. Крім особистого визнання ОСОБА_14 своєї провини висновки суду ґрунтуються на даних оперативних закупівель та результати обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 . Вчинення збуту наркотичних речовин ОСОБА_14 обидва рази здійснювалося під контролем міліції, особи під псевдонімом ОСОБА_13 . Обставини, за яких ОСОБА_14 збував наркотики, в сукупності з відсутністю даних про притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності у минулому, з урахуванням практики застосування рішень європейського суду з прав людини, суд залишив без оцінки. Крім того при призначенні покарання суд не врахував пом'якшуючі обставини, як стан здоров'я ОСОБА_14 , який під час проходження військової служби в лавах Збройних сил України отримав захворювання - хронічний вірусний гепатит С, згідно свідоцтва № 1034 від 24.07.2008 року ( ОСОБА_16 позитивний, ОСОБА_17 негативний), без порушення функції печінки; викривлення перетинки носа з порушенням функції дихання. Згідно висновку ВЛК ОСОБА_7 не придатний до військової служби в мирний час. А висновок суду про те, що ОСОБА_7 за період з 2008 року по теперішній час не звертався за лікуванням, не приймав ніякого медикаментозного лікування, є помилковими і нічим не підтверджуються. Разом з тим, він систематично отримував лікування, набував лікарські препарати, зокрема, лікувався і спостерігався у м. Києві. Таким чином, стан здоров'я його, необхідність придбання медичних препаратів, поставили ОСОБА_7 в скрутне становище; крім того, підбурювання і провокацію. Обтяжуючі провину ОСОБА_14 обставини відсутні. Також на момент затримання, ОСОБА_14 проходив випробувальний термін на посаді продавця і позитивно характеризувався; раніше не судимий; має постійне місце проживання та реєстрацію, злочин скоїв вперше, не притягувався до адміністративної відповідальності, що вказує на можливість виправлення ОСОБА_14 без позбавлення волі. Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті. Призначене судом покарання, явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального злочину і особи обвинуваченого, за виглядом і розміром є явно несправедливим через надмірну суворість. Крім того, суд не взяв до уваги, що вчиненим злочином не завдано ніякої реальної шкоди ні здоров'ю громадян, ні будь-яким іншим охоронюваним законом інтересам. ОСОБА_14 жодного разу не збував наркотичні речовини, крім свідка ОСОБА_13 . На підставі вищевикладеного, просить вирок змінити, обрати ОСОБА_7 покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 на апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Міловського району Луганської області - ОСОБА_6 подано заперечення, в яких він не згоден зі скаргою, просить її залишити без задоволення за наступних підстав: Вказав, що ні одного конкретного факту із зазначенням місця, часу, дати, обставин такої злочинної діяльності з боку ОСОБА_14 сторона обвинувачення в суді не надала і під час досудового слідства таке не виявило. Обставини, на які посилається прокурор носять абстрактний, не конкретний характер. Крім того вказав, що ОСОБА_13 в ході проведення двох оперативних закупок дійсно просив обвинуваченого ОСОБА_14 продати йому особливо небезпечний наркотичного засіб, на що обвинувачений ОСОБА_14 одразу погодився, але прокурор не звертає увагу апеляційного суду на той факт, що під час допиту в залі суду свідок ОСОБА_13 повідомив, що працівники міліції попросили його допомогти в проведенні першого та другого етапу оперативної закупку у ОСОБА_7 . З цією метою, на прохання працівників міліції, він дзвонив ОСОБА_7 і неодноразово, наполегливо просив останнього продати йому наркотичну речовину. Дані свідчення доводять до висновку, що це було підбурювання, заздалегідь сплановане і підготовлене. Войтенко відмовляв, але свідок ОСОБА_13 наполягав. Спочатку, як видно з показань свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 взагалі не виявляв ніякої ініціативи, не пропонував ОСОБА_12 купити у нього наркотичні речовини, ОСОБА_14 продав наркотики ОСОБА_12 на його ж прохання. Фактично своїми діями ОСОБА_12 і працівники міліції спланували і спровокували ОСОБА_14 на вчинення злочину, які, якщо б цьому не сприяли, він ніколи б не вчинив. Своїми діями ОСОБА_12 під контролем і на прохання співробітників міліції, допоміг і сприяв вчиненню ОСОБА_14 злочину. На підставі ч.3 ст.271 КПК України здобуті методом підбурювання і провокації речі і документи, які вказують на винність ОСОБА_14 , не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути перенесено в жертву доцільності. У судовому засіданні при встановленні особи свідка ОСОБА_13 , він повідомив що є наркозалежною особою і раніше до кримінальної відповідальності за злочини пов'язані з незаконним обігом наркотиків притягувався. ОСОБА_14 в судовому засіданні свідчив про те, що йому добре відома особистість свідка і справжнє ім'я, а зі слів самого ОСОБА_13 , йому відомо, що свідок раніше неодноразово притягувався в якості закупного співробітниками міліції за різними кримінальними справами пов'язаними зі збутом наркотиків , сам закупний вживає наркотики і підконтрольний працівникам міліції. Крім того не згоден з позицією прокурора, такий доказ як оригінал відеозапису проведення оперативних закупок закупним ОСОБА_13 у ОСОБА_14 в матеріалах справи взагалі не знаходився, так як всі данні були переписані в присутності понятих на лазерний диск, який був опечатаний та скріплений підписами, що згідно вимог ст. 99 КПК України є дублікатом документу. Вказав, що в матеріалах справи відсутні протоколи вручення і виїмки спецтехніки закупному ОСОБА_12 , а в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 18.05.2013 року і 30.04.2013 року зазначено, що відповідно до ст. 252 КПК України в ході даних процесуальних дій технічні засоби фіксації і носії інформації не використовувалися. За таких обставин ним було заявлено клопотання про дослідження такого речового доказу як оригінал (першоджерело) відеозапису проведених оперативних закупок наркотичної речовини у ОСОБА_14 30.04.2013 року і 18.05.2013 року. Суд клопотання це задовольнив, зобов'язавши прокурора надати оригінал для огляду в судовому засіданні, але дане визначення прокурором не виконано. Диск з відеозаписом оперативних закупок, який знаходиться в матеріалах кримінальної справи як доказ, не є першоджерелом, тому не є неналежним доказом. За таких обставин відеозапис першого і другого етапів оперативної закупок є не належним доказом. Крім того, вказав, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що за гроші були використані для проведення оперативної закупки і немає даних про законність їх походження, тому є обґрунтовані сумніви у законності проведення таких закупок. Як наслідок того, що в матеріалах справи відсутні об'єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у підсудного ОСОБА_14 саме за грошові кошти спеціального призначення наркотичних речовин, вважає допустимими використання таких доказів вини ОСОБА_14 як: протокол огляду грошових коштів та додатка до нього від 30.04.2013 року, протокол огляду покупця, який здійснює оперативну закупівлю і вручення йому грошових коштів від 30.04.2013 року та 18.05.2013 року, протоколом огляду грошових коштів та додатка до нього від 18.05.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.04.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.05.2013 року. Всі вищевказані докази на його думку не є допустимими для винесення настільки суворо покарання. На підставі вищевикладеного, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду змінити, обрати ОСОБА_7 покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
Не погодившись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 звернувся до апеляційного суду Луганської області зі своєю апеляційною скаргою в якій вважає вирок надмірно суровим, необґрунтованим, таким, що підлягає зміні. Не згоден з висновками суду, що підстав для застосування ст.69 КК України не встановлено. Судом не враховано, що ОСОБА_14 , під час проходження військової служби в лавах Збройних сил України отримав захворювання - хронічний вірусний гепатит С, згідно свідоцтва № 1034 від 24.07.2008 року (anti HCV позитивний, ОСОБА_17 негативний), без порушення функції печінки; крім того у нього викривлення перетинки носа з порушенням функції дихання. Згідно висновку ВЛК ОСОБА_7 не придатний до військової служби в мирний час. А висновок суду про те, що ОСОБА_7 за період з 2008 року по теперішній час не звертався за лікуванням, не приймав ніякого медикаментозного лікування, є помилковими і нічим не підтверджуються. Разом з тим, він систематично отримував лікування, набував лікарські препарати, зокрема, лікувався і спостерігався у м. Києві. Таким чином, стан здоров'я його, необхідність придбання медичних препаратів, поставили ОСОБА_7 в скрутне становище. Крім того він повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. Розповсюдження наркотичних речовин здійснювалося в режимі контролю з боку правоохоронних органів, яка одразу ж вилучалася після закупівлі, таким чином, шкоди життю та здоров'ю людини від його дій не настало. Вважає, що при наявності декілька пом'якшуючих обставин можливо застосувати до ОСОБА_18 69 КК України.
На підставі вищевикладеного, просить вирок змінити, обрати ОСОБА_7 покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
Не погодившись з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду Луганської області зі своєю апеляційною скаргою, вважає його незаконним, винесеним з порушенням норм КПК, та підлягає скасуванню, в зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вказав, що під час допиту в залі суду свідок ОСОБА_12 (вигадані дані), відповідаючи на питання адвоката в суді повідомив, що працівники міліції попросили його допомогти в проведенні першого та другого етапу оперативної закупівлі у ОСОБА_7 . З цією метою, на прохання працівників міліції, він дзвонив ОСОБА_7 і неодноразово, наполегливо просив останнього продати йому наркотичну речовину, підбурював вчинити злочин, провокував. Войтенко відмовляв йому. Спочатку як видно з показань закупного Петрова, ОСОБА_14 взагалі не виявляв ніякої ініціативи, не пропонував ОСОБА_12 купити у нього наркотичні речовини. Суд, не з'ясував цей факт, чому ОСОБА_14 змушений був продавати наркотичну речовину, а це було пов'язано з тим переліком лікарських препаратів, які він повсякденно приймав знаходячись на волі, в зв'язку зі своєю хворобою, як хронічний вірусний гепатит С, достатньо великий, а вартість їх складає не одну тисячу гривень. Тяжке матеріальне становище, яке склалося в зв'язку з покупкою лікарських препаратів, заставила його піти на цей злочин. Відчуваючи потребу в грошах, він намагався зайняти гроші в борг. Не приховує, що закупний ОСОБА_13 є йому близькою людиною, його знайомим, товаришем. На його прохання зайняти грошей, ОСОБА_13 в свою чергу поставив ОСОБА_14 умову, що позичить гроші, якщо той допоможе дістати йому наркотики. Що ОСОБА_14 и зробив, маючи на то, вагомі причини, як стан здоров'я. Фактично своїми діями ОСОБА_12 і працівники міліції спланували і спровокували його на вчинення злочину, які якщо б цьому не сприяли він ніколи б не вчинив. На підставі ч.3 ст.271 КПК Україна здобуті методом підбурювання і провокації речі і документи, які вказують на винність його, не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути перенесено в жертву доцільності. Суд не дав цій обставині належну правову оцінку. У ході судового засідання адвокатом було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінальної справи заяви від 02.12.2013 року Прокурору Луганської області, Прокурору Міловського району про проведення прокурорської перевірки про провокації (підбурювання) ОСОБА_7 , тобто його, а так само звернення адвоката від 02.12.2012 року до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини ОСОБА_15 за фактами підбурювання ОСОБА_7 до скоєння злочинів. Суд необґрунтовано відмовив у задоволенні зазначених клопотань. Не дочекавшись результатів заяви та звернення адвоката, виніс вирок. ОСОБА_14 двічі здійснив продаж наркотичної речовини закупному ОСОБА_13 , визнав ці факти, щиро розкаявся у скоєному, не дивлячись на те, що мала місце провокація. Раніше ОСОБА_14 не притягувався і не підозрювався у збуті або зберіганні наркотичних речовин. Закупний ОСОБА_12 навпроти добре знайомий йому, вони з ним були дружні, ОСОБА_13 неодноразово був у нього в гостях, від ОСОБА_13 він дізнався, що ОСОБА_13 раніше неодноразово притягувався в якості закупного співробітниками міліції за різними кримінальними справами пов'язаними зі збутом наркотиків, але ОСОБА_14 не надав цій обставині потрібного значення, так як був його товаришем. Сам закупний вживав тяжкі наркотики, та на запитання адвоката, пояснив, що знаходиться на обліку у лікаря - нарколога, раніше був судимий, та на даний час знаходиться на умовному терміні. Крім того вказав, що при його знайомстві з ОСОБА_13 , в них виник конфлікт (побиття), через те, що ОСОБА_13 приревнував його до своєї співмешканки. При цьому був викликаний наряд міліції, який забрав ОСОБА_13 . На підставі вищесказаного, закупний мав прямий умисел підбурювання та провокації на здійснення даного злочину. Крім того, ОСОБА_13 залежний та підконтрольний працівникам міліції. Суд не дав цій обставині належну правову оцінку і не врахував при винесенні вироку. Просить суд, взяти до уваги, ці, немалоособливі факти при винесенні рішення. Також суд не дав оцінки тим обставинам, що свідчення понятих і закупного ОСОБА_13 є сумнівними, у зв'язку з їх залежністю від працівників міліції, так як деякі з них раніше судимі, фігурують у багатьох інших кримінальних справах, перебувають на обліку. Також в матеріалах справи відсутні протоколи вручення і виїмки спецтехніки закупному ОСОБА_13 , а в протоколах по результатам контролю за вчиненням злочину від 18.05.2013 року і 30.04.2013 року зазначено, що відповідно до ст. 252 КПК України в ході даних процесуальних дій технічні засоби фіксації і носії інформації не використовувалися. За таких обставин адвокатом було заявлено клопотання про дослідження такого речового доказу як, оригінал (першоджерело) відеозапису проведених оперативних закупок, який знаходиться в матеріалах справи, тому як доказ не є першоджерелом, і не є належним доказом. У відповідності зі ст.99 КПК України відеозапис і звукозапис належать до документів і можуть визнаватися речовими доказами за умови, що вони містять зафіксовані за допомогою звуку, зображення відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюється в ході кримінального провадження. Матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами і можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Сторона кримінального провадження, потерпілий зобов'язані подати оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документа. Згідно ст. 100 КПК України документ повинен зберігатися протягом всього часу кримінального провадження. Згідно ч.ч. 2, 4 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати в кримінальному провадженні. Адвокат заявляв усне клопотання про визнання відеозапису першого і другого етапів оперативної закупівлі неналежними доказами. Суд необґрунтовано відмовив у задоволенні даного клопотання, не давши цій обставині належну правову оцінку. При проведенні таких оперативних заходів, як закупка, обов'язково повинен бути протокол огляду транспортного засобу, в якому закупний був доставлений до міста оперативної закупки наркотичних речовин 30.04.2013 року і 18.05.2013 року на зміст в машині наркотичної речовини, грошових кошт. А даний протокол обшуку відсутній. Але на даний документ е свій порядок. У кримінальній справі немає інформації про те, яким чином і в якій сумі виділялися кошти з відповідного рахунку МВС або СБУ для проведення у ОСОБА_14 першого і другого етапів оперативної закупівлі наркотичної речовини, немає належним чином завіреної ксерокопії корінця платіжного доручення, що свідчить про видачу працівникам міліції витрат спеціального призначення у даній кримінальній справі, внесеної в ЕРДР під № 12013030490000149 для проведення першого та другого етапів оперативної закупки. Тобто в матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про те, що за гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і немає даних про законність їх походження, тому є обґрунтовані сумніви у законності проведення таких закупок. Дані, отримані в результаті першого і другого етапів оперативної закупки, не можуть бути покладені в основу доказу провини ОСОБА_14 за ст. 307 ч.2 КК України, так як вони отримані з порушенням норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок і тому є неприпустимими. Просить суд, дати цій обставині належну правову оцінку. У зв'язку з тим, що в матеріалах кримінальної справи відсутні об'єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у ОСОБА_14 саме за грошові кошти спеціального призначення наркотичних речовин, вважає не допустимими використання таких доказів провини ОСОБА_14 як: протокол огляду грошових коштів та додатка до нього від 30.04.2013 року; протокол огляду покупця, який здійснює оперативну закупівлю і вручення йому грошових коштів від 30.04.2013 року і 18.05.2013 року; протокол огляду грошових коштів та додатка до нього від 18.05.2013 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.04.2013 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.05.2013 року. Всі вищевказані докази були отримані з порушенням норм КПК та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок, і, тому не є допустимими для винесення настільки суворо покарання. В судовому засіданні прокурор заявляв усне клопотання про проведення в порядку ч.9 ст.352 КПК України допиту свідка, який згідно постанов про проведення оперативних закупок та актів огляду покупця є громадянином під вигаданими анкетними даними ОСОБА_13 . В порушення чинного законодавства, істотно порушивши вимоги КПК, суд провів допит свідка ОСОБА_13 попередньо не витримавши відповідного визначення, а також провів допит свідка ОСОБА_13 без використання технічних засобів з іншого приміщення з супроводом створення акустичних перешкод, для забезпечення його безпеки, чим порушив права обвинуваченого ОСОБА_14 , позбавивши його можливості задавати питання свідкові ОСОБА_19 і слухати відповіді на них. При призначенні покарання суд не врахував практику Європейського суду з прав людини , згідно з якою у справі «Тейксера де Кастро проти Португалії» визнано, що у справах про збут наркотичних засобів, які порушені на підставі оперативних закупок, проведених правоохоронним органом, призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 5-ти років з його реальним відбуттям, є невиправдано суворим. Крім особистого визнання ОСОБА_14 своєї провини, висновки суду про вчинення ним злочину, ґрунтуються на даних оперативних закупок та результатах обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 . Вчинення збуту наркотичних речовин ним обидва рази здійснювалося під контролем міліції, особою під псевдонімом ОСОБА_13 . Обставини, за яких ОСОБА_14 збував наркотики, в сукупності з відсутністю даних про притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності у минулому, з урахуванням практики застосування рішень європейського суду з прав людини, суд першої інстанції залишив без оцінки. Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував таку пом'якшуючу обставину, як стан здоров'я ОСОБА_14 з 2008 року з діагнозом «хронічний вірусний гепатит С» (підтверджується свідоцтвом про хворобу № 1034, виданого 29.07.2008 року, виписним епікризом, медичною характеристикою), підбурювання і провокацію його до скоєння збуту наркотичних речовин зі боку закупного, що діяв за вказівкою і під контролем працівників міліції. Обтяжуючі провину ОСОБА_14 обставини відсутні. ОСОБА_14 на момент затримання проходив випробувальний термін на посаді продавця і позитивно характеризувався; раніше не судимий; має постійне місце проживання та реєстрації. Злочин скоїв вперше, раніше навіть не притягувався до адміністративної відповідальності, що вказує на можливість виправлення його без позбавлення волі та відбування покарання у виправній установі. Відповідно до приписів статті 69 КК України, за наявності декількох обставин що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначений в санкції статті. Призначене судом покарання, явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального злочину і особи обвинуваченого, за виглядом і розміром є явно несправедливим через надмірну суворість. Крім того, при призначенні покарання суд не взяв до уваги, що вчиненим злочином не завдано ніякої реальної шкоди ні здоров'ю громадян, ні будь-яким іншим охоронюваним законом інтересам. ОСОБА_14 жодного разу не збував наркотичні речовини, крім свідка ОСОБА_13 . Його стан здоров'я в містах позбавлення волі різко погіршився, в зв'язку з чим він звертався в санчастину СІ №18 міста Старобільська. При призначенні покарання просить апеляційний суд проявити гуманність до особи, яка визнає себе винним у злочині, вчиненому ним в результаті провокації з боку співробітників міліції, яке до того ж є абсолютно недоведеним.
На підставі вищевикладеного, просить вирок змінити у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого покаранню, яке за своїм виглядом і розміром є явно несправедливим за своєю суворістю, та призначити покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.
Заслухавши суддю доповідача , обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не підтримав апеляційну скаргу прокурора . Захисника ОСОБА_9 який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 та не підтримав апеляцію сторони обвинувачення . Прокурора в процесі, який підтримав апеляцію прокурора , який приймав участю у суді першої інстанції та не підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Частково дослідивши докази при апеляційному розгляді, вислухавши в судових дебатах обвинуваченого , захисника ОСОБА_9 та прокурора , останнє слово обвинуваченого , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг , судова колегія приходить до висновку , що апеляційні скарги учасників процесу не підлягають задоволенню виходячи з наступного .
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу з метою збуту, у невстановлений період часу, та у невстановленому під час досудового та судового слідства місці, придбав висушені, подрібнені рослини коноплі, загальною масою 7,01 грам. Після чого, 30 квітня 2013 року під час проведення першого етапу оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичних засобів, перебуваючи по вулиці Рання Зоря, смт. Мілове, Луганської області поблизу домоволодіння № 18, від «покупця» оперативної закупівлі ОСОБА_12 (анкетні данізмінені), отримав в якості оплати за наркотичний засіб грошові кошти в сумі 400 гривень, які тому були вручені співробітниками міліції для проведення першого етапу оперативної закупки наркотичних засобів. Потім на подвір'ї домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 зайшов до себе в будинок, звідки вийшов через невеликий проміжок часу і діючи умисно, передав учаснику оперативної закупки ОСОБА_12 , який чекав його біля порогу будинку, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 850/9 від 07.05.2013 року експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 2,71 грама. У цей же день працівниками Міловського РВ ГУМВС у Луганській області в приміщенні службового кабінету райвідділу у ОСОБА_12 вказаний паперовий згорток з канабісом був вилучений.
Крім того, 18 травня 2013 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, під час проведення другого етапу оперативної закупки наркотичних засобів, в автомобілі «NUBIRA JF 69 Z, реєстраційний номер. НОМЕР_1 , що знаходився під його керуванням по вулиці Рання Зоря смт. Мілове Луганської області, за грошову винагороду в сумі 360 гривень, які були вручені працівниками міліції учаснику оперативної закупівлі ОСОБА_12 (анкетні дані змінені) для проведення другого етапу оперативної закупки наркотичних засобів, незаконно збув ОСОБА_12 паперовий згорток, у якому знаходилася речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 932/9 від 20.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 4,3 грама. У цей же день працівниками Міловського РВ ГУМВС у Луганській області у приміщенні службового кабінету райвідділу у ОСОБА_12 вказаний паперовий згорток з каннабісом і решта грошей у сумі 40 грн., були вилучені.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу, у невстановлений період часу, та у невстановленому під час досудового та судового слідства місці, для власного вживання придбав висушені, подрібнені рослини коноплі, загальною масою 7,55 грам, котрі для зберігання доставив до себе по місцю мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
19 травня 2013 року, у період часу з 06 години 40 хвилин до 09 години 20 хвилин, під час обшуку будинку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , працівники міліції у спальній кімнаті в шухляді письмового столу, виявили та вилучили газетний згорток, у якому знаходиться речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 932/9 від 20.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 0,51 грама та на підлозі у дальньому кутку, виявили і вилучили безбарвний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 932/9 від 20.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 7,04 грама. Зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною масою 7,55 грам, ОСОБА_7 незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.
В ході апеляційного розгляду кримінального провадження та часткового дослідження апеляційним судом доказів були встановлені аналогічні обставини кримінальних правопорушень які скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 .
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ст. ст. 307 ч.2 , 309 ч.1 КК України підтверджується наступними джерелами доказів :
- показаннями свідка ОСОБА_20 , який у судовому засіданні показав, що 30.04.2013 року він був запрошений працівниками міліції у якості понятого в кабінет № 7 Міловського РВ ГУМВС України у Луганській області, крім нього понятим ще був ОСОБА_21 . В кабінет було запрошено молодого чоловіка, який представився ОСОБА_12 . Даний чоловік пояснив, що запрошений для того, щоб здійснити оперативну закупку марихуани у гр. ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . В їхній присутності було складено протокол огляду грошових коштів в якому було перераховано номери купюр. Потім було здійснено огляд гр. ОСОБА_12 у якого нічого при собі не було, про що було складено протокол огляду покупця, потім вручили 400 грн. і той направився за адресою: АДРЕСА_2 для придбання марихуани у гр. ОСОБА_7 . Через деякий час ОСОБА_12 повернувся до кабінету № 7 Міловського РВ ГУМВС, де в присутності понятих та працівників міліції, дістав із переднього лівого карману джинс паперовий згорток. На питання працівників міліції, що знаходиться в паперовому згортку, повідомив, що це марихуана, яку він придбав у ОСОБА_7 . З даного приводу було складено протокол, паперовий згорток, було упаковано, запломбовано, замотано нитками, де вони поставили свої підписи.
- показаннями свідка ОСОБА_12 (анкетні дані змінені, дійсні дані зберігаються у Міловському РВ ГУМВС), який був покупцем при проведенні оперативної закупки, який у судовому засіданні був допитаний в порядку передбаченому п. 9 ст. 352 КПК України, та показав, що 30.04.2013 року він прибув до Міловського РВ ГУМВС в кабінет № 7 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у гр. ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . На це він давав письмову згоду працівникам міліції. В присутності понятих його було оглянуто на предмет знаходження у нього інших речей, яких в ході особистого огляду не було виявлено, про що було складено відповідний протокол. Надано грошові кошти для придбання наркотичного засобу у кількості 400 гривень, купюри було переписані та зняті на ксерокс. Гроші йому поклали в передній лівий карман джинс, і повідомивши, що він йде до гр. ОСОБА_7 купляти наркотичний засіб, покинув кабінет. Дійшовши до вулиці Рання Зоря він зустрів ОСОБА_7 , який був з якимось хлопцем, він передав тому 400 грн., які були йому вручені працівниками міліції. Після передачі грошей ОСОБА_7 сказав, що необхідно пройти до його дому, який знаходиться по АДРЕСА_2 . Почекавши 2-3 хвилини, ОСОБА_7 виніс йому паперовий пакет, в якому знаходилася марихуана. Він поклав паперовий пакет з марихуаною в лівий карман своїх джинсів, та направився до Міловського РВ ГУМВС, де він повідомив обставини отримання марихуани, в присутності понятих, наркотичний засіб був у нього вилучений та покладений у прозорий пакет, потім його упакували, та наклеїли папір, де він та поняті розписалися. Вчинити дані дії його ніхто не примушував, він це все зробив без примусу та погроз.
18.05.2013 року його знову було запрошено у якості закупного при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Дані обставини знову відбувалися у кабінеті Міловського РВ ГУМВС в присутності працівників міліції та понятих, йому знову видали грошові кошти у сумі 400 гривень, які оброблялися, хімічним засобом, щоб можна було просвітити грошові кошти. Він пояснив, присутнім, що його повинен чекати вдома ОСОБА_11 . Після цього він, двоє понятих та працівники міліції сіли до службового автомобілю, та направилися на вул. Рання Зоря, де зупинилися. Він вийшов з автомобілю та пішов в необхідному йому напрямку. Підійшовши до будинку по АДРЕСА_2 він побачив ОСОБА_22 , з яким вони потім сіли до автомобілю Део Нубіра, та проїхали в невідомому напрямку, ОСОБА_7 з кимось зустрічався, потім повідомив йому, що є марихуана по 180 грн. за коробок, після чого він передав йому гроші у сумі 360 грн. за що отримав марихуану. Потім він був доставлений до Міловського РВ ГУМВС, де з ним була проведена така ж процедура як і в першому випадку.
- показаннями свідка ОСОБА_23 , який у судовому засіданні показав, що того дня його працівники міліції запросили бути понятим при покупці наркотичного засобу.
Завели до службового кабінету, виклали купюри відпечатали на ксероксі, перерахували гроші, присутнім при цьому був покупець, та ще один понятий, гроші просвічували ультрафіолетом, чимось обробляли, дали гроші покупцю, поставили підписи в декількох протоколах, які складалися з даного приводу, виїхали на вулицю Рання Зоря, темніло, фари вимкнули, потім покупець пішов за товаром, закупного чекали хвилин 30-40, він виходив з автомобілю. Закупний говорив про те, що йде купити наркотичний засіб у гр. ОСОБА_7 . Після цього, проїхали трішки далі по вулиці, де підібрали покупця, та направилися до райвідділу, де було вилучено у покупця залишок грошей, а також паперовий згорток, який було опечатано, обвито нитками, складено документи, з даного приводу, де він поставив свій підпис.
- показаннями свідка ОСОБА_24 , який у судовому засіданні дав аналогічні пояснення, які давав у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , оскільки вони були разом понятими при здійсненні другого етапу оперативної закупки.
- показаннями свідка ОСОБА_25 , який у судовому засіданні показав, що 19.05.2013 року його було запрошено працівниками міліції бути понятим при обшуку. Крім нього був ще один понятий, з яким він та працівниками міліції пішли до будинку, де мешкають ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 . Під час обшуку у спальній кімнаті обвинуваченого, у ящику письмового столу було виявлено згорток, у якому знаходилася суха, подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, потім у дальньому кутку кімнати за диваном у змотаній ковдрі знайшли прозорий пакет з подрібненою сухою коноплею. Було знайдено грошові кошти, як гривні, так і гроші РФ, кількість він вже не пам'ятає. ОСОБА_7 сказав присутнім, що знайдений порошок, це марихуана. ОСОБА_7 вибила згорток з рук у працівника міліції, згорток порвався та розсипався на пол, обвинувачений ОСОБА_7 намагався його здути. Також в ході обшуку було виявлено та вилучено металевий наперсток. Войтенко повідомив, що нічого підписувати не буде.
- показаннями свідка ОСОБА_26 , який у судовому засіданні показав, що його було запрошено у якості понятого при обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в якому знайшли пакет, в середині якого щось було, для визначення змісту в пакеті говорили, що необхідно робити експертизу. Були складені документи, в яких він розписався.
- показаннями свідка ОСОБА_27 , який у судовому засіданні показав, що 30.04.2013 року проводився перший етап оперативної закупки у обвинуваченого, для чого було до кабінету запрошені закупний, потерпілі, проведено огляд закупного, предметів у нього не було виявлено, було складено відповідні документи, складено протокол грошових коштів, грошові кошти було ксерокопійовано, в присутності понятих та надано грошові кошти закупному, закупний повідомив, що направляється до ОСОБА_7 для придбання наркотичного засобу, потім закупний пішов, через деякий час, він приніс наркотичний засіб, який було належним чином упаковано, в присутності понятих, для проведення експертизи, де поняті ставили свої підписи. 18 травня 2013 року було проведено другий етап, таким же чином, як і перший етап, тільки грошові купюри у розмірі 400 гривень помічалися хімічним засобом «Промінь 1». 19.05.2013 року було проведено обшук за адресою мешкання ОСОБА_7 . Робилися змиви рук у ОСОБА_7 . На питання працівників міліції, чи є у нього наркотичні засоби, він відповів відмовою, про що було зроблено відповідний запис. Далі був проведений обшук, спочатку в кімнаті обвинуваченого, яку він сам вказав. При обшуку у шухляді письмового столу виявлено газетний згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, зовні схожою на марихуану. На запитання, що це, мати ОСОБА_7 - ОСОБА_28 раптово схопила зі столу згорток з речовиною. На прохання покласти на місце, вона розірвала газетний згорток та розсипала речовину на підлогу. Обвинувачений ОСОБА_7 , який сидів поряд на дивані, почав роздмухувати розсипану на підлозі речовину. Далі під час огляду цієї кімнати у дальньому кутку, за диваном був виявлений поліетиленовий прозорий пакет з речовиною схожою на марихуану. У шухляді столу також були виявлені і вилучені грошові кошти в сумі 1500 російських рублів та гривні на суму 130 гривень, з яких деякі купюри світилися ультрафіолетом. Також в ході обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий наперсток. На той момент ОСОБА_7 повідомив, що наркотичний засіб належить йому, оскільки він періодично вживає його сам.
- протоколом огляду грошових коштів та додатками до нього від 30.04.2013 року, яким були оглянуті грошові купюри, які призначались для проведення оперативної закупки каннабісу у ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 21 -25, 96-102);
- протоколами огляду покупця, який здійснює оперативну закупку та вручення йому грошей від 30.04.2013 року та 18.05.2013 року, під час чого ОСОБА_12 були вручені гроші, призначені для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 26-27);
- протоколом огляду грошових коштів та додатками до нього від 18.05.2013 року, під час чого були оглянуті грошові купюри, які призначались для проведення оперативної закупівлі каннабісу у ОСОБА_7 та лицева сторона зазначених грошей була оброблена спеціальним хімічним засобом «Промінь-1», (т. 1, а.с 103-104);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 30.04.2013 року, згідно якого ОСОБА_12 видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яку він придбав у ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 28-29);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 18.05.2013 року, згідно якого ОСОБА_12 видав працівникам міліції паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яку він придбав у ОСОБА_7 (т.1, а.с. 105-106);
- протоколом освідування від 19.05.2013 року, під час якого у ОСОБА_7 були виконані змиви з правої і лівої руки, (т.1, а.с. 128-129);
- результатами хіміко-токсикологічного дослідження від 29.05.2013 року, згідно якого при дослідження в організмі ОСОБА_7 виявлені каннабіноїди. (т. 1, а.с. 162);
- протоколом обшуку від 19.05.2013 року, під час проведення якого, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , були вилучені паперовий згорток та поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно експертизи визнана каннабісом, металевий наперсток з отворами, автомобіль «DAEWOO NUBIRA JF 69 Z», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чоловічі джинсові брюки синього кольору, светр чорного кольору, з білою стрічкою, які належать ОСОБА_7 , та у які він з його та слів свідків, був одягнений 18.05.2013 року в день вчинення збуту особливо небезпечної наркотичної речовини - каннабісу, грошові кошти у сумі 1500 рублів Російської Федерації, та 175 грн., з яких одна купюра номіналом 10 гривень МД 5419032, і одна купюра номіналом 20 грн. МИ 0817314 співпадають номінальною вартістю, номерами і серією аналогічних купюр, що вручалися учаснику оперативної закупки ОСОБА_12 для оперативної закупки, (т.1, а.с. 134-137);
- протоколом тимчасового доступу до речей від 24.05.2013 року, під час якого було виявлено, що з грошей, вилучених під час обшуку у ОСОБА_7 , а саме одна купюра номіналом 10 гривень МД 5419032, і одна купюра номіналом 20 грн. МИ 0817314 співпадають з номерами і серією аналогічних купюр, що вручалися учаснику оперативної закупки ОСОБА_12 для оперативної закупки. Також з рульового колеса автомобілю «DAEWOO NUBIRA JF 69 Z», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився у користуванні ОСОБА_7 , був вилучений чохол, на якому виднілися свічення жовтого кольору, (т. 1, а.с. 206-208);
- висновком експерта № 850/9 від 07.05.2013 року експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, згідно якого речовина рослинного походження, яку «покупець» оперативної закупки ОСОБА_12 30.04.2013 року придбав у ОСОБА_7 та видав працівникам міліції, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 2,71 грама, (т. 1, а.с.,44-47);
- висновком експерта № 932/9 від 20.05.2013 року експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, згідно якого:
Речовина, вилучена 18.05.2013 року у закупної особи ОСОБА_12 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 4,3 грама.
Речовина, вилучена 19.05.2013 року під час обшуку у ОСОБА_7 в ящику письмового столу є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 0,51 грама. Речовина, вилучена 19.05.2013 року під час обушку у ОСОБА_7 на підлозі в спальній кімнаті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 7,04 грама. На поверхні металевого наперстка, вилученого під час обшуку у ОСОБА_7 у слідовій кількості основні каннабіноїди - діючі компоненти наркотичних засобів, які одержують з рослин роду коноплі, (т. 1, а.с. 151-155);
- висновком експерта № 204/8 від 07.06.2013 року експертизи спеціальних хімічних речовин, згідно якої на поверхнях грошових банкнот НБУ на суму 40 грн., вилучених 18.05.2013 року у ОСОБА_12 ; на поверхнях грошових банкнот НБУ на суму 130 грн. та грошових банкнот ЦПБ на суму 1500 рублів, вилучених під час обушку у ОСОБА_7 ; на поверхні марлевого тампону, яким проводився змив з правої руки ОСОБА_7 ; на поверхні светра, штанів ОСОБА_7 ; на поверхні чохла рулевого колеса, виявлені нашарування порошкоподібних спеціальних хімічних речовин, що мають в УФВ люмінесценцію жовто-зеленого кольору, що мають спільну родову приналежність із порошкоподібною спеціальною хімічною речовиною, наданою у якості зразка.
- відеозаписом проведеної оперативної закупки; (т. 2, а.с. 31) яка визнана обвинуваченим де він визнав що на запису зображений саме він .
- протоколом дослідження інформації, отриманої при застосування технічних засобів від 12.07.2013 року та переглянутим відеозаписом, на якому зафіксований факт збуту 30.04.2013 року та 18.05.2013 року наркотичних засобів ОСОБА_7 , долученим до матеріалів кримінального провадження, (т.2, а.с. 32-34);
Показаннями допитаного у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 який визнав свою вину у повному обсязі і суду пояснив, що дійсно він продав наркотичні засоби іншій особі, також підтвердив факт того, що у себе за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , зберігав наркотичні засоби для власного вживання, які потім були вилучені працівниками міліції.
Таким чином , на думку колегії суддів , суд першої інстанції ґрунтуючись на всебічному , повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження правильно встановив фактичні обставини по справі , що саме ОСОБА_7 збував наркотичні засоби ОСОБА_12 та зберігав наркотичні засоби без мети збуту . Його вина в скоєні кримінальних правопорушеннях доведена і надав правильну оцінку зібраним доказам обґрунтовано визнавши їх належними , допустимими та достатніми для визнання винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях , а також правильно кваліфікував його дії , як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут, вчинений повторно особливо небезпечного наркотичного засобу за ч. 2 ст. 307 КК України та як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту за ч. 1 ст. 309 КК України і , вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України .
Доводи апеляції захисника ОСОБА_8 та аналогічні доводи апеляції обвинуваченого щодо провокації дій ОСОБА_7 по збуту наркотичних засобів з оку працівників міліції та відповідно не дотримання органом досудового слідства вимог ч.3 ст. 271 КПК України та необхідність на думку захисту , визнання відповідних процесуальних документів не допустимими , на думку колегії суддів не відповідають дійсності . Так , як встановлено у ході часткового проведення перевірки доказами в суді апеляційної інстанції з метою перевірки доводів апеляцій сторони захисту шляхом прослуховування показань свідка зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 , який здійснював контрольовану оперативну закупку , судом апеляційної інстанції встановлено , що він підтвердив , що працівники міліції його попросили викрити злочин щодо збуту наркотичних засобів з боку ОСОБА_7 і він дав на це згоду . Йому вручили помічені гроші за які він придбав наркотичні засоби , попросив ОСОБА_14 продати йому наркотичні засоби на що той погодився . Таким чином , колегія суддів приходить до висновку , що дійсно закупний діяв під контролем працівників міліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів з боку ОСОБА_7 але це не впливало на можливість ОСОБА_7 відмовитися від продажу наркотичних засобів . ОСОБА_7 був вільний у виборі своїх дій . Закупний не допомогав обвинуваченому вчиняти даний злочин щодо збуту наркотичних засобів в якому він обґрунтовано підозрювався . Він придбавав наркотичні засоби у ОСОБА_7 з метою виявлення та документування фактів збуту наркотичних засобів . Таким чином , доводи про порушення вимог ч.3 ст. 271 КПК України спростовуються матеріалами кримінального провадження та даними отриманими в ході часткового проведення перевірки доказами в суді апеляційної інстанції .
Доводи апеляції захисника ОСОБА_8 та аналогічні доводи апеляції обвинуваченого відносно того , що суд першої інстанції не долучив до справи заяву на адресу прокурора області про проведення прокурорської перевірки по факту провокації з боку працівників міліції та не до чикавшись рішення ухвалив вирок , не надав належної оцінки показам понятих та закупного „Петрова” колегія суддів вважає такими , що не відповідають вимогам процесуального закону , зокрема положенням ст. 337 КПК України щодо меж судового засідання . Крім того , колегія суддів виходить з того , що покази закупного та обвинуваченого не суперечать один одному та співвідносяться з іншими матеріалами кримінального провадження , протоколи за результатами слідчих дій складалися у присутності понятих , що було перевірено судом першої інстанції та не заперечувалося допитаними в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідків понятими .
Доводи апеляції захисника ОСОБА_8 та аналогічні доводи обвинуваченого щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколів вручення та виїмки спецтехніки закупному „Петрову” то колегія суддів виходить з того , що судом першої інстанції обґрунтовано визнано належним доказом які наведені в мотивувальній частині вироку протоколи вручення покупцю грошей від 30.04.2013 року та від 18.05.2013 року для проведення оперативної закупки , протоколи за результатами контролю за вчиненням злочинів від 30.04.2013 року та від 18.05.2013 року відповідно до яких технічні засоби фіксації не застосовувалися , а дані протоколи складені відповідно до вимог процесуального закону . Щодо відеозапису , то колегія суддів виходить з того , що суд першої інстанції правильно , з дотриманням вимог закону визнав допустимим доказом матеріальний носій диск ДВД який був відповідно до вимог процесуального закону досліджений за участю підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ( т.2 арк . спр. 31, 32 ) , оскільки при демонстрації запису на диску у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_7 підтверджував, що на відео він, що він дійсно отримує грошові кошти та передає наркотичний засіб закупному, як 30.04.2013 року, так і 18.05.2013 року, записи на диск проводилися 30.04.2013 року та 18.05.2013 року відповідно, що було встановлено у судовому засіданні, а тому суд вважає віднести даний доказ, як першочерговий носій інформації .
Доводи апеляції адвоката ОСОБА_8 та аналогічні доводи обвинуваченого про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних , яким чином та в якій сумі виділялися кошти з відповідного рахунку МВС для проведення першого та другого етапів оперативної закупівлі наркотичних засобів , колегія суддів оцінює так , що відсутність вказаних даних не впливає на об'єктивну сторону складу злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України скоєного ОСОБА_7 збут яких підтверджений іншими джерелами доказів . Крім того , обвинувачений не оспорював суми , які він отримав від закупного , що він також підтвердив при апеляційному розгляді .
Довод апеляції адвоката ОСОБА_8 та аналогічний довод обвинуваченого про порушення вимог ст. 352 КПК України під час допиту свідка „Петрова” , його допиту без заздалегідь винесеної ухвали судом та без застосування технічних засобів з іншого приміщення , також був предметом перевірки колегії суддів під час апеляційного розгляду . Як пояснив обвинувачений , що суд першої інстанції надав йому можливість задавати питання та заслухати показання закупного . Таким чином колегія суддів не знаходить порушення прав учасників процесу в тому числі передбачених ст. 352 КПК України під час допиту свідка „Петрова”.
Доводи захисника ОСОБА_8 про неврахування практики ЄСПЛ у справі „Тейксейра де Кастро проти Португалії” при призначенні покарання відносно строку покарання , який не може перевищувати 05 років з реальним відбуванням при наявності даних щодо порушення справи на підставі оперативних закупок , колегія суддів виходить з того , що практика вказаного рішення ЄСПЛ не містить імперативної вказівки щодо призначення максимального строку покарання , а національний суд в даній справі врахував всі обставини скоєного злочину призначивши мінімальне покарання , передбачене санкцією частини статті кримінального закону .
Доводи аналогічного змісту адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого , та захисника ОСОБА_9 про призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України , з врахуванням особи обвинуваченого , його стану здоров'я , та не відповідністю призначеного йому покарання в виду його суворості , а доводи адвоката ОСОБА_9 про призначення покарання не пов'язаного з позбавленням волі , колегія суддів також знаходить такими , що спростовуються матеріалами кримінального провадження .
Так , обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на думку колегії суддів апеляційного суду , суд першої інстанції дотримався положень ст.65 КК України і врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень що він скоїв тяжкі злочини та злочин середньої тяжкості пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Врахував особу винного , який раніше не судимий , його стан здоров'я , обставини при яких він скоїв збут наркотичних засобів , обставину , передбачену ст. 66 КК України , відсутність обставин , передбачених ст. 67 КК України та обгрунтовано прийшов до висновку щодо відсутності законних підстав для застосування положень ст. 69 КК України призначивши покарання із застосуванням принципів індивідуалізації покарання , та його обгрунтованості , які містяться в ст. 65 КК України із застосуванням положень ст. 70 ч.1 КК України , призначивши мінімальне покарання , передбачене санкцією ч.2 ст. 307 КК України . Підстав для застосування положень ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає . Відповідно доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання та необхідність призначення більш суворішого покарання у виді позбавлення волі на строк 07 років спростовуються матеріалами кримінального провадження і не підлягають задоволенню .
Керуючись ст. ст. 404 , 405 , 407 , 419 , 376 КПК України , апеляційний суд , -
Вирок Міловського районного суду Луганської області від 12 грудня 2013 року відносно ОСОБА_22 за ст. ст. 307 ч.2 , 309 ч.1 КК України , - залишити без змін .
Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 , захисника - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення .
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - старшого прокурора прокуратури Міловського району Луганської області ОСОБА_29 , - залишити без задоволення .
Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Повний текст ухвали оголошено в залі судових засідань апеляційного суду Луганської області 07 квітня 2014 року .
_________________ __________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3