Справа № 407/2557/13 к
Провадження № 11кп/782/1571/2013
28 лютого 2014 року апеляційний суд Луганської області у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря: ОСОБА_4 ,
прокурора: ОСОБА_5 ,
захисника: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луганську кримінальне провадження № 12013030130000957 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Антрацитівського міськрайонного суду Луганської області від 17 вересня 2013 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець селища Ємільчине Ємільчинського району, Житомирської області, громадянин України, неодружений, який має неповну середню освіту, інвалід 3-ї групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
20 серпня 2009 року Антрацитівським міськрайонним судом Луганської області за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 310 ч.1, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Антрацитівського міськрайонного суду Луганської області від 20 серпня 2009 року у виді 2 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 2 ( два) місяця з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з 4 серпня 2012 року, запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою.
Питання про судові витрати та речові докази вирішені.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
В невстановлені у ході досудового розслідування та судового розгляду час та місце, при невстановлених обставинах, ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, у невстановлених кількостях, який незаконно зберігав за адресою: м. Антрацит вул. Грибоєдова, будинок 23, з метою збуту.
02 серпня 2012 року, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_9 , в ході проведення оперативних закупівель, з метою придбати у обвинуваченого особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабісу, прийшов за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , де запросив у ОСОБА_7 продати йому особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, у кількості, достатньої для двох цигарок. Обвинувачений, маючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабіс, діючи з прямим умислом, протиправно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, у двох паперових згортках, за ціною 50 гривень за кожен згорток, на загальну суму 100 гривень.
Після цього, в той же день, о 21 год. 30 хв., біля будинку №13 по вул. Грибоєдова м.Антрацит у ОСОБА_9 співробітниками міліції, у присутності понятих, було вилучено два паперових згортка, з висушеною та подробленою речовиною рослинного походження, яке відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №277 від 14 серпня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, загальною масою 1,72 грама.
04 серпня 2012 року, приблизно о 08 год. 10 хв. ОСОБА_9 , в ході проведення оперативних закупівель, з метою придбати у обвинуваченого особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, вдруге прийшов за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , де запросив у останнього продати йому особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, у кількості, достатньої для двох цигарок. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабіс, повторно незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, у двох паперових згортках, за ціною 50 гривень за кожен згорток, на загальну суму 100 гривень. Після цього, в той же день, о 08 год. 10 хв. біля будинку №13 по вул. Грибоєдова м. Антрацит, у ОСОБА_9 співробітниками міліції, у присутності понятих, було вилучено два паперових згортка, з висушеною та подробленою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №277 від 14 вересня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, загальною масою 1,35 грама.
04 серпня 2012 року у період часу з 09 год. 05 хв. до 09 год. 35 хв., в ході огляду ділянці місцевості біля будинку №23 по вул. Грибоєдова м. Антрацит, де мешкав ОСОБА_7 , у нього у носках було виявлено та вилучено паперовий згорток з висушеною та подробленою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №277 від 14 вересня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, масою 0,18 грама, яке ОСОБА_7 зберігав з метою збуту, а також гроші 47 грн.
В той же день, у період часу з 09 год. 40 хв. до 10 год. 15 хв., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з висушеною та подробленою речовиною рослинного походження, яке відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №277 від 14 вересня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, масою 29,25 грама, яке ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав:
- кримінальну справу було порушено на підставі сфальшованих доказів, незаконно отриманих під час контрольної закупки 02.08.2012 року;
- оперативні співробітники міліції Невешкин, Шумкин, ОСОБА_10 та начальник ОСОБА_11 звільнені у зв'язку з виявленням допущених ними фальсифікацій доказів;
- 04.08.2012 року оперативними співробітниками СБНОН сфальшовані матеріали оперативної закупки з метою отримання постанови про проведення обшуку;
- при проведенні обшуку в якості понятих виступали співробітник Антрацитівського РВ ОСОБА_12 та колишній співробітник ДАІ ОСОБА_13 ;
- у протоколі обшуку відсутні підписи ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були присутні при проведенні обшуку;
- обшук проведено з порушенням вимог ст. 183 КПК України 1960 року, вважає, що пакет із коноплею було йому підкинуто при проведенні обшуку;
- в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 45 КПК України 1960 року досудове розслідування проводилось без обов'язкової участі захисника, чим було порушено його право на захист;
- не виконані вказівки апеляційного суду про допит свідка ОСОБА_17 , викладені в ухвалі апеляційного суду Луганської області від 29.03.2013 року;
- судом не були викликані та не допитані свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ;
- судом було допитано в якості закупного ОСОБА_9 , який не має відношення до даної справи.
Просить вирок скасувати, провадження по справі закрити.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає аналогічні доводи і додатково зазначив, що до закінчення іспитового строку за попереднім вироком йому залишалось 18 днів, що матеріали оперативних закупок сфальшовані, що 04.08.2012 року коли він вийшов на вулицю оперативний працівник застебнув йому наручники на руках, після чого запросив понятих ОСОБА_12 і ОСОБА_13 проти яких він заперечував, оскільки вони спілкувались з робітниками міліції в дружній формі. Під час обшуку в домі, понятий ОСОБА_13 виходив із дома, а коли повернувся то про щось сказав працівникам міліції, після чого всі пішли до того місця де був знайдений пакет з коноплею, який йому підкинули. Під час обшуку слідчий ОСОБА_20 заставив його підписати відмову від захисника.
Зазначає, що під час досудового розслідування процесуальні документи від 16.05.2013 року ( т.2 а.с.44,47,49) фактично були підписані захисником ОСОБА_21 20.05.2013 року, що захисник ОСОБА_21 не зареєстрований в Єдиному реєстрі адвокатів України і тому не мав право його захищати.
Вважає, що залишена поза увагою та обставина, що за матеріалами оперативної закупки було вручено 100 грн., а у нього вилучено 47 грн., що протоколи оперативної закупки є недопустимими доказами, оскільки понятий ОСОБА_22 був у стані алкогольного сп'яніння, про що сказав в суді, згідно із журналом реєстрації відвідувачів Антрацитівського відділу міліції ОСОБА_22 і ОСОБА_23 не зареєстровані 2.08.2012 року та 04.08.2012 року, є запис від 06.08.2012 року в 9 годин 34 хвилин, а допит розпочато в 9 годин 25 хвилин, протоколи допитів понятих співпадають до коми, на протоколах обшуку відсутні підписи всіх учасників - ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , чим порушені вимоги ст.183 КПК України, що зазначені працівники міліції звільнені з посад, як він вважає за фальшування речових доказів.
Посилаючись на ст..ст.2,4,8,9 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» зазначає, що підстав для проведення оперативних закупок не було, оскільки не має даних про заведення оперативно-розшукової справи про документування його злочинної діяльності.
Вважає, що при проведенні оперативних закупок було порушено вимоги Інструкції, яка регулює порядок проведення оперативних закупок, оскільки не має даних про джерело грошей, які видавались для проведення оперативних закупок.
Також зазначає про порушення вимог процесуального закону, щодо оформлення процесуальних документів на особу, яка проводила оперативну закупку, не має постанови про заміну прізвища, ім'я та по батькові цієї особи.
Просить вдруге дослідити обставини, встановлені по кримінальному провадженню, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, скасувати вирок і закрити провадження по справі.
Заслухавши суддю-доповідача про зміст вироку та апеляції, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляції, думку захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора, який вважав апеляцію обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство в частині допиту свідків, експертів, вислухавши учасників судового провадження в судових дебатах, та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України при обставинах, вказаних у вироку є правильним та обґрунтованим.
Вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими судом першої інстанції і апеляційним судом доказами:
- показами свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції із яких вбачається, що він у серпні 2012 року двічі проводив закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Він знав, що ОСОБА_7 торгує коноплею, раніше купував у нього коноплю, та повідомив про це робітників міліції. Перед тим як проводити закупку робітники міліції у присутності понятих оглядали його, чи знаходиться щось у нього у кишенях, після чого йому вручали помічені купюри, номера яких переписували та робили ксерокопії цих купюр. Потім вони їхали до дому ОСОБА_7 , де на його прохання щось покурити, ОСОБА_7 виносив йому два згортки з коноплею по 50 грн. за один. Перша закупка була вранці, а друга увечері.
До місця закупки він приїжджав із робітниками міліції, на автомобілі, робітників міліції було троє, двоє понятих та він, всього шість. Робітники міліції залишилися його чекати на вулиці, вони не виходили з автомобіля. Сторонніх осіб при тому, як він віддавав гроші ОСОБА_7 та отримував наркотичні засоби не було. Гроші один раз були - дві по 50 грн., а другий раз - 50 грн. та п'ять по десять грн. Там же, на місці в нього вилучали каннабіс;
- показами свідка ОСОБА_23 в суді першої інстанції із яких вбачається, що він був залучений в якості понятого 02 серпня 2012 року і 04 серпня 2012 року при проведенні контрольних закупівель наркотичного засобу ОСОБА_7 . В його присутності вручались гроші закупному, і вилучались паперові згортки з коноплею після закупки. Безпосередньо сам бачив як закупний підходив до відповідного двору з якого виходив чоловік в окулярах і з палицею, після чого закупний повертався до них і у нього в автомобілі вилучались згортки з коноплею;
- показами свідка ОСОБА_22 в суді, які містять аналогічні відомості;
- показами свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції із яких вбачається, що він був присутнім в якості понятого 04 серпня 2012 року при проведенні огляду місці події і обшуку, під час яких у ОСОБА_7 був вилучений паперовий згорток з рослинною речовиною, гроші 47 гривень, які світилися жовтим кольором, як і руки ОСОБА_7 , а при обшуку у дворі дома, де мешкав ОСОБА_27 , в кріслі під речами, був обнаружений поліетиленовий згорток з рослинною речовиною зеленого кольору;
- показами свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_25 (співробітники СБНОН Антрацитівського МВ УМВС України) в суді першої інстанції, які підтвердили, що за їх участю проводилися оперативні закупки у ОСОБА_7 та обшук, складалися процесуальні документи;
- протоколом огляду, обробки й вручення грошових купюр від 02 серпня 2012 року, згідно з яким ОСОБА_9 , у присутності понятих були вручені оброблені спеціальними хімічними засобами гроші в сумі 100 гривень (дві купюри по 50 грн.) для закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 3-4);
- протоколом оперативної закупівлі від 02 серпня 2012 року, згідно з яким у ОСОБА_9 , були вилучені куплені у ОСОБА_7 два паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору (т. 1 а.с. 5);
- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів №277 від 14 серпня 2012 року, згідно із яким речовина рослинного походження вилучена у ОСОБА_9 02.08.2012 року в двох паперових згортках є особо опасним наркотичним засобом, оборот якого заборонений - канабісом масою в перерахунку на суху речовину 2 шт. по 0,86 грама ( т.1 а.с.78-84);
- протоколом огляду, обробки й вручення грошових купюр від 04 серпня 2012 року, згідно з яким ОСОБА_9 були вручені оброблені спеціальними хімічними засобами гроші в сумі 100 гривень для закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 : одна купюра номіналом 50 гривень ВБ 8435560, та 5 купюр номіналом десять гривень - КР 299733, КЛ 9068224, КР 0690561, ИГ 0923260, ИБ 1364439 (т. 1 а.с. 53-54);
- протоколом оперативної закупівлі від 04 серпня 2012 року, згідно з яким у ОСОБА_9 були вилучені куплені у ОСОБА_7 два паперових згортки з коноплею (т. 1 а.с. 55);
- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів №277 від 14 серпня 2012 року, згідно із яким речовина рослинного походження вилучена у ОСОБА_9 04.08.2012 року в двох паперових згортках є особо опасним наркотичним засобом, оборот якого заборонений - канабісом масою в перерахунку на суху речовину 0,54 грама і 0,81 грама ( т.1 а.с.78-84);
- протоколом огляду місця події від 04 серпня 2012 року, згідно з яким у ОСОБА_7 були виявлені й вилучені один паперовий згорток з речовиною рослинного походження, гроші 47 грн. купюрами: чотири грошові купюри номіналом десять гривень кожна - КЛ 9068224, ИГ 0923260, ИБ 1364439, КР 0690561; три купюри номіналом дві гривні; одна купюра номіналом одна гривня, виконані змиви, (т. 1 а.с. 16-18), із яких 4 купюри номіналом десять гривень (КЛ 9068224, ИГ 0923260, ИБ 1364439, КР 0690561), які були оброблені й врученні ОСОБА_9 для оперативної закупівлі 04 серпня 2012 року.
- протоколом обшуку від 04 серпня 2012 року, згідно з яким за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , був виявлений і вилучений один поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження (т. 1 а.с. 19-23).
- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів №277 від 14 серпня 2012 року, згідно із яким речовина рослинного походження вилучена у ОСОБА_7 04.08.2012 року в одному паперовому згортку є особо опасним наркотичним засобом, оборот якого заборонений - канабісом масою в перерахунку на суху речовину 0,18 грама ( т.1 а.с.78-84). Речовина рослинного походження вилучена 04.08.2012 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 в поліетиленовому пакеті є особо опасним наркотичним засобом, оборот якого заборонений - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 29,25 грама ( т.1 а.с.78-84).
- висновком експертизи спеціальних хімічних речовин №649/8 від 23 серпня 2012 року, згідно із яким на вилучених у ОСОБА_7 04.08.2012 року грошових купюрах в сумі 47 грн., на марлевих тампонах, якими проводились змиви з рук ОСОБА_7 і на марлевому тампоні, наданому в якості зразка, виявлено нашарування порошкообразних спеціальних хімічних речовин, які в УФЛ мають люмінесценцію жовто-зеленого кольору і загальну родову приналежність (т. 1 а.с. 91-96).
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.
Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо скасування вироку і закриття кримінального провадження є необґрунтованими з наступних підстав.
Матеріали даного кримінального провадження неодноразово були предметом розгляду судом першої та апеляційної інстанції.
Із матеріалу кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування по даній справі було розпочато під час дії Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.
01.10.2012 року Антрацитовським міськрайонним судом Луганської області щодо ОСОБА_7 був постановлений обвинувальний вирок за ч.2 ст.307 КК України.
Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 29.03.2013 року зазначений вирок було скасовано у зв'язку із суттєвим порушенням норм КПК України 1960 року, а саме порушення права на захист і відсутність повного допиту обвинуваченого при розгляді судом справи в порядку ст..299 КПК України 1960 року, і кримінальну справу направлено для проведення додаткового розслідування.
03.05.2013 року дане кримінальне провадження було внесено до ЄРДР за №№ 12013030130000957, 12013030130000958, 12013030130000959 ( т.2 а.с.6, 16,22).
16.05.2013 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у скоєнні 3-х епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
Органом досудового розслідування та судом першої інстанції ретельно перевірялись доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Апеляційним судом з метою перевірки доводів апеляції ОСОБА_7 щодо його непричетності до скоєння злочину, були дослідженні матеріали кримінального провадження, допитані свідки, експерти та проведена судово-почеркознавча експертиза.
В матеріалах кримінального провадження є протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_7 від 29.08.2012 року на якому він особисто зазначив - « хочу уточнить что 2.08.12 я продавал коноплю знакомому мне парню, данные которого я укажу в суде. В остальном записано верно, обнаруженный при мне сверток с коноплей я хранил за двором дома. 29.08.12.» ( т.1 а.к.п.164).
Згідно із висновком судово-почеркознавчої експертизи № 306/02/307/03 від 20.02.2014 року рукописний текст від імені ОСОБА_7 та підпис від імені ОСОБА_7 виконано ОСОБА_7 .
Відповідно до п.8 розділу Х1 Перехідних положень КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Згідно із ст.65 КПК України 1960 року, який діяв на час збирання доказів по даному кримінальному провадженню, доказами є фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність небезпечного діяння, вину особи яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Апеляційний суд розцінює наведені в протоколі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 покази про обставини скоєння злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів як визнання ним своєї вини, а доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо непричетності до скоєння кримінального правопорушення є неправдивими та такими що спростовуються як зазначеним протоколом допиту обвинуваченого ОСОБА_7 так і іншими доказами, наведеними у вироку суду.
Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 що докази, які є в матеріалах кримінального провадження - а саме документи оперативних закупок наркотичних засобів є недопустими, оскільки мають виправлення та не підписані всіма учасниками оперативної закупки, апеляційний суд вважає такими що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Так, органом досудового розслідування в якості доказів винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України надані протоколи оперативних закупок наркотичного засобу від 02.08.2012 року і від 04.08.2012 року ( т.1 а.с.53-54,55).
Дані оперативні закупки проводились на підставі постанов про проведення оперативних закупок від 07.07.2012 року, особою, щодо якої винесена постанова від 07.07.2012 року про забезпечення безпеки особи, яка проводить оперативну закупку. По справі було заведено оперативно-розшукову справу № 347 від 07.07.2012 року ( т.1 а.с.115-117, т.3 а.с.140,151).
Тобто, фактичні дані, отримані внаслідок проведення оперативних закупок, отримані в установлений Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про забезпечення безпеки особи, яка приймає участь в кримінальному провадженні» спосіб, і тому ці доказі апеляційний суд вважає належними.
Недоліки процесуального оформлення результатів проведення оперативних закупок, а саме відсутність на протоколах підписів оперуповноважених робітників СБНОН, не є підставою вважати зазначені протоколи неналежними доказами, оскільки допитані в якості свідків в суді першої інстанції ОСОБА_28 і ОСОБА_29 підтвердили проведення оперативної закупки та свою фактичну участь у проведенні оперативних закупок.
Наявність на протоколі оперативної закупки від 04.08.2012 року ( т.1 а.с.55) необговореного виправлення дати складання, а саме цифри « 4», не може бути підставою для визнання цього протоколу неналежним доказом, оскільки в середині змісту цього протоколу до підписів понятих ОСОБА_22 і ОСОБА_23 і закупного ОСОБА_9 є посилання на дату, згідно з яким 04.08.2012 року о 8 годині 10 хвилин при природному освітленні в автомобілі у ОСОБА_9 були вилучені два газетних згортка з речовиною рослинного походження, що підтверджує дату складання протоколу 04.08.2012 року.
Посилання в апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що поняті ОСОБА_23 і ОСОБА_22 не були зареєстровані в журналі № 2618 реєстрації доставлених, відвідувачів та запрошених в Антрацитівський МВ ГУМВС за 02.08.2012 року і за 04.08.2012 року ( аркуш журналу 54-57), не є підставою вважати протоколи оперативних закупок з їх участю неналежними доказами, оскільки зазначені поняті були допитані в суді першої інстанції і підтвердили свою фактичну участь у проведенні оперативних закупок.
Крім того, відповідно до наказу МВС України № 181 від 28.04.2009 року та пояснень щодо ведення Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених у цей Журнал заносяться відомості щодо осіб, які викликані для проведення процесуальних та слідчих дій, до яких підготовка матеріалів про проведення оперативної закупки не відноситься.
Покази понятого ОСОБА_22 про те, що він події пом'ятає смутно оскільки знаходився у стані алкогольного сп'яніння не ставить під сумнів сам факт проведення оперативних закупок, крім того свідок ОСОБА_9 підтвердив в суді першої інстанції присутність двох понятих при врученні йому грошей і вилученні у нього наркотичного засобу.
Одним із доказів винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є протокол огляду місця події від 04 серпня 2012 року, згідно з яким у ОСОБА_7 були виявлені і вилучені один паперовий згорток з речовиною рослинного походження і гроші 47 грн (т.1 а.с. 16-18).
Відсутність на даному протоколі підписів оперативних уповноважених ОСОБА_26 , ОСОБА_28 і експерта-криміналіста ОСОБА_30 , не є підставою вважати даний протокол неналежним доказом, оскільки сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує проти участі цих осіб при проведенні даної слідчої дії.
Крім того, при дослідженні 24.12.2013 року апеляційним судом цього протоколу обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив що викладені в ньому обставини в тому числі і щодо вилученої коноплі, відповідають дійсності, що в присутності понятих він заявляв що конопля належить йому, так як ОСОБА_31 сказав, що йому призначать умовне покарання, і оскільки в пакеті було мало коноплі, то він думав, що буде призначено умовне покарання.
В якості доказу по даному епізоду в матеріалах кримінального провадження є висновок експерта № 649/8 від 23.08.2012 року про виявлення нашарування порошкообразних спеціальних хімічних речовин на змивах з рук обвинуваченого ОСОБА_7 , які в УФЛ мають люмінесценцію жовто-зеленого кольору.
Із пояснень ОСОБА_7 в апеляційному суді 24.12.2013р. вбачається що змиви з рук робились, але він вважає, що сліди залишились від мічених грошей, які йому передав його знайомий ще 2.08.2012 року в якості решти після покупки пива.
Експерт ОСОБА_32 , який проводив експертизу спеціальних хімічних речовин, підтвердив в апеляційному суді, що наявність на руках хімічних речовин може зберігатись до 10 змивів з рук, а може і не зберігатись.
На підставі вищенаведеного апеляційний суд вважає, що покази ОСОБА_7 щодо обставин отримання ним 47 грн. є безпідставними і суд не може прийняти їх до уваги, оскільки саме ці купюри були досліджені експертом і була встановлена загальна родова приналежність порошкообразної хімічної речовини на них та на руках ОСОБА_7 .
Крім того, апеляційний суд не може погодитись з твердженням ОСОБА_7 про те, що гроші в сумі 47 грн,, які були у нього вилучені після проведення оперативної закупки, були ним отримані від його знайомого як решта від покупки пива, оскільки ці твердження ніким і нічим не підтверджені ні під час досудового розслідування ні в суді першої та апеляційної інстанції.
Так, пояснення ОСОБА_7 про те, що гроші 47 грн., на яких була встановлена порошкообразна хімічна речовина, він отримав від свого знайомого, спростовуються проказами самого ОСОБА_7 .
При дослідженні апеляційним судом постанови від 30.08.2012 року ( т.1 а.с.165) про виділення матеріалів кримінальної справи для проведення додаткової перевірки, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що на той час він точно не пом'ятав хто саме ОСОБА_33 чи ОСОБА_34 2.08.2012 року приніс йому пиво і решту грошей.
В своїх заявах та скаргах ОСОБА_7 посилався на ОСОБА_35 , як на особу який приніс йому решту грошей в сумі 47 грн. після покупки для нього пива та сигарет ( т.1 а.с.218,227,248).
В постанові від 12.02.2013 року про закриття кримінального провадження щодо працівників Антрацитівського МВ УМВС наведені покази ОСОБА_36 , згідно із якими він заперечує знайомство з ОСОБА_7 .
Під час додаткового розслідування був встановлений ОСОБА_37 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ( т.2 а.с.58), який не був допитаний у зв'язку з відсутністю за місцем проживання. Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді заявив, що зазначену особу він не знає, що він помилився назвавши прізвище ОСОБА_38 .
Судом першої інстанції направлялась судова повістка на ім'я ОСОБА_39 , яка повернулась до суду з відмітками що за зазначеною адресою домоволодіння зруйновано ( т.3 а.с.48).
Апеляційним судом викликався ОСОБА_39 , на якого посилався ОСОБА_7 , як на людину яка принесла йому гроші в сумі 47 грн. як решту, за адресою зазначеною ОСОБА_7 , на повідомленні про вручення поштового відправлення зазначено прізвище ОСОБА_40 (т.3 а.к.п.170), але хто в дійсності підписав це повідомлення та чи є така особа взагалі встановити неможливо бо в судове засідання ця особа не з'явилась і ніяких повідомлень від неї не надійшло.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 називав різні прізвища осіб, які можуть підтвердити його покази щодо обставин появлення у нього 47 грн., що органом досудового розслідування, судом першої інстанції і апеляційним судом застосовувались заходи для встановлення і допиту названих обвинуваченим ОСОБА_7 осіб, але це не дало позитивного результату, апеляційний суд вважає такі покази обвинуваченого ОСОБА_7 надуманими і які не відповідають дійсності.
Іншим доказом по епізоду від 04.08.2012 року є протокол обшуку від 04 серпня 2012 року, згідно з яким за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , був виявлений і вилучений поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження приблизно масою 200 грам (т. 1 а.с. 19-23), а відповідно до висновку експерта № 277 від 14.08.2012 року маса канабіса наданого на експертизу складає 29, 25 грама ( т.1 а.с.82).
Єксперт ОСОБА_41 в апеляційному суді підтвердила що кількість наркотичного засобу яка зазначена в протоколі обшуку відповідає його вазі.
Допитаний в апеляційному суді в якості свідка ОСОБА_30 показав про те, що був присутнім 04.08.2012 року на місці події за місцем мешкання ОСОБА_7 , в його присутності ОСОБА_7 із шкарпетки на лівій нозі достав згорток з речовиною рослинного походження і гроші. Під час обшуку житла, під навесом був вилучений поліетиленовий пакет зеленого кольору, з рослинною речовиною у кількості об'ємом як склянка 200 мл.. Речовина при ньому не зважувалась. Слідчий самостійно визначився із кількістю речовини і зазначив її в протоколі. Він особисто як експерт криміналіст все фотографував. Відсутність його підпису на протоколі обшуку вважає технічною помилкою, слідчий не надав його для підпису. Не бачив, щоб хтось підкладав наркотичну речовину ОСОБА_7 і не чув його зауважень з цього приводу.
Відсутність на даному протоколі підписів оперативних уповноважених ОСОБА_26 , ОСОБА_28 і експерта-криміналіста ОСОБА_30 , не є підставою вважати даний протокол неналежним доказом, оскільки сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує проти участі цих осіб при проведенні даної слідчої дії, свідок ОСОБА_30 в апеляційному суді підтвердив свою участь і пояснив причини відсутності його підпису на протоколі як неуважність з боку слідчого.
Залучення 04.08.2012 року при проведенні слідчих дій в якості понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_19 , які є колишніми працівниками відповідно - взводу ДПС Антрацитівської роти ДПС та конвойної служби міліції Антрацитівського РВ УМВС, на думку апеляційного суду не суперечить вимогам ст.127 КПК України 1960 року, тому доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неналежності протоколів огляду місця події та обшуку від 04.08.2012 року є безпідставними.
Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 що вилучений пакет з рослинною речовиною йому було підкинуто працівниками міліції були предметом перевірки і не знайшли свого підтвердження. Постановою старшого слідчого прокуратури м.Антрацит Луганської області ОСОБА_42 від 12.02.2013 року кримінальне провадження № 12012030130000079 закрито у зв'язку із відсутністю в діях посадових осіб Антрацитівського МВ ГУМВС складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України ( т.3 а.с.59-66).
Переведення ОСОБА_29 і ОСОБА_43 з займаних посад в секторі боротьби з незаконним обігом наркотиків Антрацитівського міського відділу у порядку дисциплінарного стягнення ( т.3 а.с.144) не є підставою для визнання доказів по даному кримінальному провадженню неналежними.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своїх доводів апеляції про допит в якості свідка ОСОБА_44 .
Таким чином апеляційний суд вважає, що докази наведені у вироку суду в якості підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 є законними і допустимими, відповідають фактичним обставинам справи та не викликають сумнівів апеляційного суду щодо їх достовірності та правдивості.
Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист апеляційний суд вважає такими що не відповідають дійсності, оскільки під час додаткового розслідування захист обвинуваченого здійснював захисник ОСОБА_45 , який зареєстрований в Єдиному реєстрі адвокатів України ( т.2 а.с.37-40).
Згідно з даними книги № 12 - обліку відвідування спецконтингенту який тримається в ІВС Антрацитівського МВ УМВС захисник ОСОБА_45 зареєстрований 16.05.2013 року, тобто в день повідомлення ОСОБА_7 про підозру і допиту в якості підозрюваного ( т.3 а.с.141-142).
Заяви обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному суді щодо порушення його права на захист в тому, що захисник ОСОБА_45 пропонував йому признавати вину, казав, що прокурор відмовиться від обвинувачення, і йому буде призначено умовне покарання, на думку апеляційного суду є безпідставними.
Апеляційний суд вважає, що підстав для скасування вироку суду із закриттям кримінального провадження за відсутності у ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України немає.
При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності із вимогами ст..65 УК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання та обставини, що пом'якшують покарання, що обвинувачений є інвалідом 3-ї групи.
ОСОБА_7 призначена мінімальна міра покарання, передбачена санкцією ч.2 ст.307 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням вимог ч.1 ст.71 КК України.
Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом'якшення ОСОБА_7 міри покарання апеляційний суд не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Антрацитівського міськрайонного суду Луганської області від 17 вересня 2013 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України- залишити без змін.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - залишили без змін.
Ухвала апеляційного суду Луганської області може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2