№ провадження 11/781/99/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 359 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
27.03.2014 м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із вищою освітою, пенсіонера, інваліда ІІ групи, одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 359 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Постановлено віднести на користь судові витрати у розмірі 1 705 гривень 01 копійку.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення незаконного використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, повторно, при наступних обставинах.
У невстановлений досудовим слідством час та місце, а також за невстановлених обставин, ОСОБА_7 придбав технічний пристрій, зовнішньо схожий на кулькову ручку, який згідно висновку експерта №510 від 18.05.2010р. є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації (негласного фото, звуку та відеодокументування).
Придбаний вищевказаний технічний пристрій, зовнішньо схожий на кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, ОСОБА_7 , не працюючи та не перебуваючи на службі в органах Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України чи інших правоохоронних органах, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, незаконно, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», умисно, повторно вчинив використання спеціального технічного засобу негласного отримання інформації за наступних обставин.
Так, 23 лютого 2010 року ОСОБА_7 , діючи умисно, не будучи суб'єктом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в приміщенні квартири за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно використав технічний пристрій, зовнішньо схожий на кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, а саме здійснив відеозапис розмови зі своєю матір'ю ОСОБА_9 , тривалістю 0 хвилин 51 секунда, який збережений у файлі під назвою «REC 0020» на usb - накопичувачі вказаного предмета.
В цей же день ОСОБА_7 , діючи умисно, не будучи суб'єктом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в приміщенні квартири за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, незаконно використав технічний пристрій, зовнішньо схожий на кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, а саме здійснив відеозапис розмови зі своєю дружиною - ОСОБА_10 , тривалістю 0 хвилин 21 секунда, який збережений у файлі під назвою «REC 0021» на usb - накопичувачі вказаного предмета.
Крім цього, 2 березня 2010 року ОСОБА_7 під час знаходження в Кіровському районному суді м. Кіровограда, умисно, повторно, не будучи суб'єктом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», незаконно використовуючи технічний пристрій, замаскований під кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, здійснив прихований відео- та аудіозапис в приміщенні Кіровського районного суду м. Кіровограда, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Габдрахманова. 2а, де ним було записано розмову з керівником апарату вказаного суду ОСОБА_11 в ході відвідування приймальні голови суду ОСОБА_12 щодо перебування останнього на робочому місці. Вказаний відеозапис. тривалістю 3 хвилини 20 секунд, збережений у файлі під назвою «REC 0028» на usb - накопичувачі вказаного предмета.
В цей же день, ОСОБА_7 , під час знаходження в канцелярії Кіровоградського районного суду, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Кільцева, 34 а, повторно, умисно, не будучи суб'єктом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», діючи умисно, повторно, незаконно використовуючи технічний пристрій, замаскований під кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, здійснив в приміщенні Кіровоградського районного суду Кіровоградської області прихований відео- та аудіозапис своєї розмови з секретарем суду ОСОБА_13 , в ході якої ОСОБА_7 разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 обговорювали з останньою можливість отримання документів щодо розгляду заяви останнього до суду. Вказаний відеозапис, тривалістю 6 хвилин 38 секунд, збережений у файлі під назвою «REC 0030» на usb - накопичувачі вказаного предмета.
Так, 02 березня 2010 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, не будучи суб'єктом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», незаконно використав технічний пристрій, зовнішньо схожий на кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, а саме здійснив відеозапис тривалістю 01 хвилину 16 секунда, який збережений у файлі під назвою «REC 0029» на usb - накопичувачі вказаного предмета, на якому зафіксовано перебування ОСОБА_7 разом з громадянами ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у Кіровоградському районному суді м. Кіровограда..
Крім цього, 02 березня 2010 року ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно, не будучи^суб'єктом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч.2 ст.8 Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» незаконно використав технічний пристрій, зовнішньо схожий на кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, а саме здійснив відеозапис своєї дружини - ОСОБА_10 на її робочому місці, що знаходиться на «Критому ринку» за адресою: м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня, 27 тривалістю 0 хвилин 41 секунда, який збережений у файлі під назвою «REC 0031» на usb - накопичувачі вказаного предмета.
Також, 04 березня 2010 року ОСОБА_7 , діючи умисно, не будучи суб'єктом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, без отримання рішення суду на негласне отримання інформації спеціальними технічними засобами, в порушення порядку використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, визначеного ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в приміщенні квартири за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно використав технічний пристрій, замаскований під кулькову ручку, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.2010 року є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації, а саме здійснив відеозапис розмови зі своєю матір'ю - ОСОБА_9 , тривалістю 0 хвилин 33 секунди, що збережений у файлі під назвою «REC 0032» на usb - накопичувачі вказаного предмета.
В цей же день, 04 березня 2010 року, по судовій справі № 4-1/10, що розглядалася в Кіровському районному суді м. Кіровограда, в ході допиту в якості свідка ОСОБА_7 , в зовнішній кишені останнього суддею ОСОБА_16 було виявлено та в подальшому вилучено вищевказаний технічний пристрій, який згідно висновку експертизи № 510 від 18.05.10р. є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації (негласного фото, звуку та відеодокументування), знаходиться в робочому стані, призначений для фото -, аудіо -, відео документування, а також містить дані про його попереднє використання.
В зміненій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини засудженого та кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв'язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд тому ж районному суду, в іншому його складі.
В обґрунтування вимог апеляції наводить наступні доводи.
Вказує, що 13 грудня 2013 року головуючий суддя видалився до нарадчої кімнати по даній кримінальній справі.
Вирок по справі постановлено лише 17 грудня 2014 року, при цьому згідно даних, що знаходяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, головуючий суддя по кримінальній справі у період з 13 грудня 2013 року по 17 грудня 2013 року проводив судові засідання та виносив судові рішення по інших справах, у тому числі цивільних та справах про адміністративні правопорушення, тобто переривав нараду не для відпочинку, як те регламентовано ст. 322 КПК України, чим порушив таємницю нарадчої кімнати.
Засуджений ОСОБА_7 у апеляції просить скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний, вказує на незаконність пред'явленого йому обвинувачення, однобічність досудового слідства та неконкретність пред'явленого йому обвинувачення, оскільки відсутні дані, які суспільні відносини, що захищаються законом, та якими саме діями обвинуваченого були порушені, відсутність складу злочину, що йому інкриміновано, зазначає, що не є і не може бути суб'єктом вказаного злочину, передбаченого ст. 359 КК України, оскільки не є посадовцем оперативно-розшукових підрозділів.
Зазначає, що він не мав взагалі будь-яких спеціальних засобів негласного отримання інформації, та відповідно до висновку експертів від 16.03.2010 року, вилучений у нього предмет є простим аудіо -, відео реєстратором і не має відношення до спецзасобів негласного отримання інформації.
Крім того посилається на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону під час судового розгляду, зокрема, на порушення ст. 322 КПК України, а саме - вказує, що при постановленні вироку порушено таємницю нарадчої кімнати, що виразилось у тому, що головуючий суддя по кримінальній справі ОСОБА_1 , перебуваючи у нарадчій кімнаті по даній кримінальній справі, проводив судові засідання по інших кримінальних справах.
Провівши під час апеляційного розгляду кримінальної справи судове слідство, в обсязі дослідження інформації з приводу постановлення суддею ОСОБА_1 судових рішень під час перебування в нарадчій кімнаті, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції в повному обсязі, просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону, засудженого ОСОБА_7 , та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу засудженого, просили скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний, дослідивши матеріали кримінальної справи та інформацію, надану Ленінським районним судом м. Кіровограда за запитом апеляційного суду щодо прийняття участі в судових засіданнях, постановлення судових рішень суддею ОСОБА_1 протягом часового періоду перебування у нарадчій кімнаті по даній кримінальній справі, - з 13 грудня 2013 року по 17 грудня 2013 року, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
В зв'язку із скасуванням вироку суду із-за грубого порушення вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації не входить.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України (в редакції закону 1960 року) підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 370 КПК України (в редакції закону 1960 року) вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено таємницю наради суддів.
Статтею 322 КПК України (в редакції закону 1960 року) регламентовано, під час наради та постановлення вироку у нарадчій кімнаті можуть бути лише судді, які входять до складу суду в даній справі. З настанням нічного часу суд вправі перервати нараду для відпочинку.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 27 грудня 1985 року «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ», за змістом ст. 322 КПК України при перебуванні суддів (судді) довгий час у нарадчій кімнаті у зв'язку з постановленням вироку, суд (суддя) з настанням нічного часу вправі перервати нараду для відпочинку, залишити нарадчу кімнату і відпочинок проводити у звичайних умовах до початку наступного робочого дня. При цьому слід враховувати, що відповідно до ст.54 КЗпП України нічний час починається о 10-й годині вечора. Судам слід мати на увазі, що недодержанням таємниці наради суддів, яке є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, що тягне скасування вироку, є: складання вироку або його частини поза нарадчою кімнатою; не пов'язане з відпочинком залишення нарадчої кімнати одним або всіма суддями (суддею), перебування у нарадчій кімнаті під час наради суддів сторонніх осіб; розголошення висловлюваних у нарадчій кімнаті міркувань.
Так, відповідно інформації голови Ленінського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_17 , суддя ОСОБА_1 в період часу з 13-30 годин 13 грудня 2013 року по 14.20 годину 17 грудня 2013 року, перебував у нарадчій кімнаті та будь яких справ у вказаний період часу не розглядав та не постановляв процесуальних рішень.
Проте відповідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень, суддею Ленінського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_1 постановлялися процесуальні рішення, а саме:
36071523 Ухвала суду 13.12.2013 Цивільне 405/10233/13-ц; 36071742 Ухвала суду 13.12.2013 Кримінальне 405/11540/13-к; 36071654 Ухвала суду 13.12.2013 Кримінальне 405/11539/13-к; 37529722 Ухвала суду 16.12.2013 Адміністративне 405/11995/13-а ; 37718348 Ухвала суду 16.12.2013 Цивільне 405/11215/13-ц; 37785057 Ухвала суду 16.12.2013 Цивільне 405/11957/13-ц; 37806381 Ухвала суду 16.12.2013 Адміністративне 405/11949/13-а; 36348799 Ухвала суду 17.12.2013 Адміністративне 405/11148/13-а; 36348805 Ухвала суду 17.12.2013 Цивільне 405/10694/13-ц; 36312780 Рішення 17.12.2013 Цивільне 405/10561/13-ц; 36313132 Рішення 17.12.2013 Цивільне 405/9967/13-ц, що вказує на порушення суддею таємниці нарадчої кімнати.
Інформацію голови Ленінського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_17 , колегія суддів визнає такою, що є недостовірною та яка не відповідає офіційним даним Єдиного державного реєстру судових рішень.
Таким чином, колегія суддів встановивши, що судом першої інстанції при розгляді даної справи було допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону, вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно і всебічно дослідити всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Також під час судового розгляду суду необхідно звернути увагу на Конституцію України, яка є законом прямої дії, а безпосередньо на вимоги ст.32 Конституції.
За таких обставин апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 370 КПК України (в редакції закону 1960 року), п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який брав участь при розгляді кримінальної справи судом першої інстанції - задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 359 КК України - скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до суду, який постановив вирок, але в іншому складі суддів.
Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2