Єдиний унікальний номер 0517/9560/2012
Номер провадження 11/775/338/2014
14 марта 2014 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_1
судей ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
с участием:
прокурора ОСОБА_4
защитника ОСОБА_5
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке, в зале судебных заседаний апелляционного суда Донецкой области, уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в суде первой инстанции, защитника ОСОБА_5 и осужденного ОСОБА_6 на приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 26 ноября 2013 года, которым
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец Чугуевского района Харьковской области, гражданин Украины, с неполным средним образованием, холостой, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не судимый в силу ст. 89 УК Украины, не работающий; проживающий по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к лишению свободы сроком на 6 лет с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; по ч. 3 ст. 307 УК Украины к лишению свободы сроком на 9 лет с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; по ч. 2 ст. 307 УК Украины к лишению свободы сроком на 2 года.
На основании ст. 70 ч. 1 УК Украины по совокупности совершенных преступлений путем поглощения менее строго наказания более строгим окончательно определено ОСОБА_7 наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с конфискацией всего принадлежащего ему имущества,-
Приговором суда Шульженко признан виновным за совершение следующих преступлений.
02.04.2011 года, примерно в 14 часов 25 минут, ОСОБА_7 , находясь в квартире АДРЕСА_2 , действуя умышленно, незаконно сбыл ОСОБА_8 бумажный сверток с веществом массой 6,96 г., которое является особо опасным наркотическим средством - каннабисом, масса каннабиса (в пересчете на сухое вещество) составляет 6,32 г., получив вознаграждение в сумме 65 гривен.
В этот же день, то есть 02.04.2011 года, в 14 часов 40 минут, возле дома АДРЕСА_3 в присутствии понятых работники милиции провели осмотр личных вещей ОСОБА_8 , в ходе которого в правом наружном кармане его куртки обнаружили и изъяли бумажный сверток с веществом зеленого цвета массой 6,96 г, которое является особо опасным наркотическим средством - каннабисом, масса каннабиса (в пересчете на сухое вещество) составляет 6,32 г. Данное наркотическое средство ОСОБА_7 незаконно сбыл ОСОБА_8 .
Продолжая свою преступную деятельность, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, ОСОБА_7 , действуя умышленно, повторно, незаконно изготовил с целью сбыта неустановленное количество психотропного вещества, оборот которого ограничен - метамфетамин, которое незаконно хранил с целью сбыта до 13 часов 55 минут 13.05.2011 года.
13.05.2011 года, примерно в 13 часов 55 минут, ОСОБА_7 , находясь во дворе школы № 8 по улице Вильямса города Енакиево, действуя умышленно, повторно, незаконно сбыл ОСОБА_8 медицинский шприц, проградуированный на 2 мл с жидкостью массой 0,870 г., которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин в количестве 0,032 г., получив вознаграждение в сумме 50 грн.
В этот же день, то есть 13.05.2011 года, в 14 часов 10 минут, за котельной, расположенной возле дома АДРЕСА_4 , в присутствии понятых работники милиции провели осмотр личных вещей ОСОБА_8 , в ходе которого в правом кармане его брюк обнаружили и изъяли медицинский шприц, проградуированный на 2 мл, с жидкостью массой, которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин, в количестве 0,032 г. Данное психотропное вещество ОСОБА_7 повторно незаконно сбыл ОСОБА_8 .
Продолжая свою преступную деятельность, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, ОСОБА_7 , действуя умышленно, повторно, незаконно изготовил с целью сбыта неустановленное количество психотропного вещества, оборот которого ограничен - метамфетамин, которое принес по месту своего жительства по адресу: город АДРЕСА_5 , где повторно незаконно хранил с целью сбыта до 13.05.2011 года, после чего, действуя умышленно, набрал неустановленное количество психотропного вещества, оборот которого ограничен - метамфетамин, в медицинский шприц, проградуированный на 5 мл, который положил в левый внутренний карман своей куртки.
13.05.2011 года, в 14 часов 35 минут, возле дома № 3 по улице Вильямса города Енакиево в ходе осмотра личных вещей ОСОБА_7 работниками милиции был обнаружен и изъят медицинский шприц, проградуированный на 5 мл, с жидкостью массой 5,228 г., которая содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин в количестве 0,207 г.
13.05.2011 года, в 19 часов 20 минут, в ходе обыска по адресу: город Енакиево, пгт. Александровский, улица Шевченко, дом № 30, в комнате ОСОБА_7 был обнаружен медицинский шприц, проградуированный на 20 мл с жидкостью массой 12,68 г., который содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин в количестве 0,398 г.
Указанные психотропные вещества ОСОБА_7 , действуя умышленно, повторно, незаконно изготовил и хранил с целью сбыта.
Продолжая свою преступную деятельность, в неустановленном месте при неустановленных обстоятельствах, ОСОБА_7 , действуя умышленно, повторно, незаконно приобрел с целью сбыта неустановленное количество особо опасного наркотического средства - каннабиса, которое хранил до 13.05.2011 года.
13.05.2011 года, в 14 часов 35 минут, возле дома № 3 по улице Вильямса города Енакиево в ходе осмотра личных вещей ОСОБА_7 работниками милиции было обнаружено и изъято: три полиэтиленовых пакета, в которых находилось высушенное измельченное вещество растительного происхождения массой соответственно 995 г., 1080 г. и 1075 г. (общим весом 3150 г.), которое является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (масса каннабиса в пересчете на сухое вещество составляет 884,6 г., 961,2 г., 956,8 г., общим весом 2802,2 грамм). Данное наркотическое средство в особо крупных размерах ОСОБА_7 , действуя умышленно, повторно, незаконно приобрел и хранил с целью сбыта.
Продолжая свою преступную деятельность, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, ОСОБА_7 , ранее совершивший преступления, предусмотренные ст. 307 УК Украины, действуя умышленно, незаконно приобрел без цели сбыта неустановленное количество особо опасного наркотического средства каннабиса, которое принес по месту своего жительства по адресу: город Енакиево, пгт. Александровский, улица ОСОБА_9 , дом АДРЕСА_5 , где незаконно хранил до 13.05.2011 года, периодически употребляя путем курения.
ІНФОРМАЦІЯ_2 , в 19 часов 20 минут, работники милиции в ходе обыска по адресу: город Енакиево, пгт. Александровский, улица Шевченко, дом АДРЕСА_5 , по месту жительства ОСОБА_7 обнаружили и изъяли: в спальной комнате в кармане пиджака ОСОБА_7 бумажный сверток, внутри которого находилось высушенное измельченное вещество растительного происхождения, которое является особо опасным наркотическим средством - каннабисом, массой 9,05 г. (в пересчете на сухое вещество 8,1 г.); в спальной комнате на столе кальяна, в верхней части которого обнаружено высушенное измельченное вещество растительного происхождения, являющееся особо опасным наркотическим средством - каннабисом массой 0,11 г. (в пересчете на сухое вещество 0,10 г.).
Указанные наркотические средства, ОСОБА_7 , ранее совершивший преступления, предусмотренные ч. ч. 2 и 3 ст. 307 УК Украины, незаконно приобрел и хранил без цели сбыта.
В апелляции и дополнении к ней прокурор просит приговор суда отменить как незаконный из-за существенного нарушения требований уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование своих доводов указывает, что эпизод преступной деятельности ОСОБА_7 , а именно: «что ОСОБА_7 в неустановленном ходе следствия месте при неустановленных обстоятельствах, действуя умышленно, незаконно приобрел с целью сбыта неустановленное количество особо опасного наркотического средства каннабиса, которое принес по адресу: АДРЕСА_6 , где незаконно хранил с целью сбыта» согласно приговора исключен из обвинения, однако в нарушение ст. 334 УПК Украины (1960 г.) суд не указал основания признания части обвинения необоснованной.
В апелляции защитник ОСОБА_5 просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении ОСОБА_7 направить на дополнительное расследование, изменив меру пресечения ОСОБА_7 с содержания под стражей на личное обязательство.
В апелляции осужденный ОСОБА_7 , просит приговор суда отменить и постановить новый приговор, которым оправдать его по ч. 2 ст. 307 и ч. 3 ст. 307 УК Украины, а по ч. 2 ст.309 УК Украины назначить наказание в пределах санкции этой статьи. Указывает, что в ходе досудебного следствия следователем были допущены нарушения уголовно-процессуального закона. Так, 13.05.2011 года, в 14 часов 35 минут, возле дома № 3 по улице Вильямса города Енакиево в ходе осмотра личных вещей ему перед этим процессуальным действием не были разъяснены его права; оперативные закупки 02.04.2911 г. и 13.05.2011 г. проведены без заведения оперативно-розыскного дела; деньги на проведение этих закупок не выделялись; отобрание образцов для экспертного исследования проведены в нарушение ст.199 УПК Украины и он не был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз.
Заслушав доклад судьи; мнение прокурора, который апелляционные жалобы: прокурора - поддержал полностью и возражал против удовлетворения апелляционных жалоб защитника Белова и осужденного ОСОБА_7 , такое же мнение прокурор поддержал и в прениях; защитника, просившего удовлетворить доводы своей и осужденного апелляций, аналогичную просьбу защитники высказали в прениях; проверив материалы дела и доводы апелляций прокурора, защитника и осужденного, коллегия судей пришла к выводу, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению: прокурора - полностью, защитника и осужденного - частично, а приговор суда в отношении ОСОБА_7 отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ном составе суда по таким основаниям.
Статья 324 УПК Украины (1960 г.) предусматривает, что при постановлении приговора суд должен разрешить следующие вопросы: п. 2 содержит ли это деяние состав преступления и какой именно статьей уголовного закона оно предусмотрено.
В соответствии со ст. 327 УПК Украины (1960 г.) обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.
Согласно ст. 334 УПК Украины (1960 г.) мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень виновности и тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность.
Однако, как следует из приговора суда первой инстанции, эти требования уголовно - процессуального закона при его рассмотрении судом соблюдены не были.
Из мотивировочной части обвинительного приговора видно, что суд, изложил формулировку обвинения ОСОБА_7 в совершении преступлений, признанных судом доказанным - не полностью и не конкретно, в связи с чем, формулировка обвинения, признанного судом доказанным существенно отличается по содержанию и не согласуется с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого ОСОБА_7 и обвинительным заключением.
Так, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого ОСОБА_7 и обвинительном заключении указано, дословно: «в том, что он, в неустановленном в ходе следствия месте при неустановленных обстоятельствах, действуя умышленно, незаконно приобрел с целью сбыта неустановленное количество особо опасного наркотического средства каннабиса, которое принес по адресу: АДРЕСА_6 , где незаконно хранил с целью сбыта».
Вместе с тем, в приговоре суда первой инстанции, эти обстоятельства совершения преступления не нашли своего отражения.
Более того, в приговоре суда не указаны и основания признания этой части обвинения необоснованной, на что прокурор обращает внимание в своей апелляции.
Кроме того, в апелляции прокурор обоснованно отмечает, что суд первой инстанции также неполно изложил формулировку обвинения, признанного судом доказанным по ст. 307 ч. 2 УК Украины.
Поскольку формулировка обвинения, признанного судом доказанным подлежит установлению судом первой инстанции, апелляционный суд лишен возможности устранить допущенную ошибку в применении уголовного и уголовно - процессуального законов.
В апелляции осужденный просит принять решение о его ответственности по ст. 309 ч. 2 УК Украины, так как вину в совершении этого преступления признает, а по ст. 309 ч. 2 и ч. 3 УК Украины - оправдать. Такие доводы апелляции осужденного не подлежат удовлетворению, так как действия Шульженко в инкриминируемых преступлениях взаимосвязаны, поэтому приговор суда подлежит отмене в полном объеме, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, при котором суду следует устранить вышеуказанные в определении недостатки.
При новом рассмотрении дела необходимо также проверить доводы, изложенные в апелляциях адвоката и осужденного, рассмотреть их ходатайства в соответствии с требованиями УПК Украины (1960 г.), дать им надлежащую оценку, принять все предусмотренные законом меры для полного, всестороннего и объективного рассмотрения обстоятельств дела согласно требований уголовно-процессуального закона, дать им мотивированную оценку и постановить законный и обоснованный приговор.
Принимая во внимание степень тяжести совершенных преступлений, что Шульженко, может воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу, меру пресечения ему, следует оставить без изменения - содержание под стражей.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 362 и 365 УПК Украины (1960 г.), коллегия судей,-
Апелляционные жалобы - прокурора, который принимал участие в суде первой инстанции удовлетворить полностью, а защитника ОСОБА_5 и осужденного ОСОБА_6 - частично.
Приговор Енакиевкого городского суда Донецкой области от 26 ноября 2013 года в отношении ОСОБА_6 - отменить, а уголовное дело в отношении ОСОБА_6 направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_6 оставить без изменения в виде содержания под стражей в Артемовском СИ УГПтСУ в Донецкой области.
Судьи: