Справа № 1321/1-13/11 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Доповідач - ОСОБА_2
17 січня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
засудженого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України за апеляціями засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 15 квітня 2013 року,
Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 15 квітня 2013 року
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий, проживає на АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 190 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 визначено остаточне покарання - 5 (п'ять) років позбавлення волі.
На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та на засудженого покладено обов'язки, передбачені п.2, п.3, п.4 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.
Цивільний позов залишено без розгляду.
Вирішено питання про судові витрати.
ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він
22 липня 2005 року в м. Сокаль Львівської обл. з метою заволодіння чужим майном (грошима), зловживаючи довірою потерпілих, схилив ОСОБА_11 укласти договір купівлі-продажу належної їй квартири АДРЕСА_2 . Договір рекомендував укласти з її матір'ю ОСОБА_6 для отримання кредиту в банку нібито на придбання цієї нерухомості, а гроші позичити йому. На підставі вказаної угоди ОСОБА_6 за переконанням ОСОБА_10 уклала кредитний договір із ЗАТ КБ "Приватбанк" для купівлі зазначеної квартири та отримала готівкою гроші в сумі 24545 євро, що становить 151 060 грн. 60 коп., якими і заволодів ОСОБА_10 . Своїми умисними діями ОСОБА_10 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) у великих розмірах;
30 квітня 2008 року в м. Сокаль Львівської обл. з метою заволодіння чужим майном (грошима), зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_12 , схилив останнього отримати в Сокальському відділенні ФЛРУ АТ "Індекс-Банк" кредит в сумі 10 000 грн. Після отримання потерпілим ОСОБА_12 готівки в банку ОСОБА_10 заволодів грошима в сумі 10 000 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_10 повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство);
25 травня 2008 року в м. Сокаль Львівської обл. з метою заволодіння чужим майном (грошима), зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_13 , схилив останнього отримати в Сокальському відділенні ФЛРУ АТ "Індекс-Банк" кредит в сумі 10 000 грн. Після отримання потерпілим ОСОБА_13 готівки в банку ОСОБА_10 заволодів грошима в сумі 10 000 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_10 повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство);
13 червня 2008 року в м. Сокаль Львівської обл. з метою заволодіння чужим майном (грошима), зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_7 , схилив останнього отримати в Сокальській філії Кредитної спілки "Самопоміч" кредит в сумі 10 000 грн. Після отримання потерпілим ОСОБА_7 готівки в кредитній установі, ОСОБА_10 заволодів даними грошима в сумі 10 000 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_10 повторно вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайством).
На вирок суду засуджений ОСОБА_10 подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок та постановити новий виправдувальний вирок. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, постановлений з порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального права, викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та зібраним доказам. Зазначає, що шахрайства він не скоював і такого умислу ніколи не мав. Щодо епізоду з ОСОБА_6 , то він не заперечує, що отримав в банку кошти в кредит, ОСОБА_6 передала їх в його та ОСОБА_14 користування для розвитку бізнесу і ці кошти були використані під їхні усні зобов'язання перед ОСОБА_6 погашати банку кошти. Перед банком він був поручителем виконання ОСОБА_6 своїх зобов'язань, про що між ним та банком був укладений відповідний договір. Він та ОСОБА_14 зобов'язання ОСОБА_6 за кредитним договором виконували; платежі вносили від імені ОСОБА_15 згідно з графіком за рахунок спільних коштів, а квитанції підписувала в основному його дружина. Зобов'язання погашались протягом 2006, 2007 років і до весни 2008 року, але з того часу і до сьогодні він перебуває в критичному фінансовому становищі й не має, з чого погашати зобов'язання. Наведене свідчить про те, що він протиправно не заволодівав майном ОСОБА_6 . Вважає, що розслідування у справі проведено неповно та не об'єктивно, з обвинувальним ухилом, внаслідок чого судом могла бути допущена помилка при ухваленні судового рішення. Суд не взяв до уваги, що він не зміг вирішити питання погашення за ОСОБА_6 кредиту в "Приватбанку", тому що значну суму йому заборгував ОСОБА_16 , а також ОСОБА_17 і ОСОБА_14 , в зв'язку з чим він звертався в органи міліції.
Щодо епізоду з ОСОБА_7 , то коли у нього ( ОСОБА_10 ) почалися фінансові труднощі, ОСОБА_7 почав сам шукати, де б знайти кошти, щоб швидше відновити роботу бару та приступити до своєї роботи. На перших порах він надавав ОСОБА_7 кошти, щоб останній мав можливість погашати свої зобов'язання перед кредитною спілкою, та згодом запропонував ОСОБА_7 продати автомобіль (який придбаний також за рахунок його коштів), проте ОСОБА_7 відмовився.
У справі відсутні будь-які докази того, що в момент отримання коштів від ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 він мав на меті їх привласнити, а зобов'язання не виконувати; умислу на заволодіння цими коштами шахрайськими діями у нього не було; ці зобов'язання він визнає до цього часу і не відмовляється їх виконувати за наявності коштів. У кредитну спілку "Самопоміч" і в "Приватбанк" він надав пропозиції про переведення цих боргів на нього з укладенням відповідних договорів і такі ж пропозиції направив ОСОБА_7 і ОСОБА_6 .
Незважаючи на те, що прокурор відмовився підтримувати обвинувачення за ч.2 ст. 222 КК України по епізодах з ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , суд порушив його право на захист, перекваліфікувавши його дії на ч.2 ст. 190 КК України, хоча таке обвинувачення йому не пред'являлось. Крім цього вирок за змістом не відповідає вимогам КПК.
Вирок також оскаржив захисник ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 . В апеляції просить вирок скасувати та постановити щодо ОСОБА_10 виправдувальний вирок. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що в тексті вироку в порушення вимог ст. 334 КПК України відсутні висновки щодо кваліфікації злочину; у жодному з обвинувачень, визнаних доведеними, суд не вказав, чиїми ж коштами заволодів ОСОБА_10 - банків чи осіб, що свідчить про неконкретність обвинувачення. Постановою від 07 вересня 2012 року прокурор виключив з обвинувачення ОСОБА_10 епізод щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , кваліфікований за ч.2 ст. 222 КК України як шахрайство з фінансовими ресурсами, на тій підставі, що ОСОБА_10 цього злочину не скоював, однак суд визнав обвинувачення за цим епізодом доведеним і лише перекваліфікував його з ч.2 ст. 222 КК на ч.2 ст. 190 КК України та призначив ОСОБА_10 покарання, хоча обвинувачення за ст. 190 КК України за цим епізодом не пред'являлося і досудове розслідування щодо такого злочину не проводилось.
Вважає, що висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_10 у скоєнні ним шахрайських дій не відповідає дійсним обставинам справи, зібраним доказам, відповідно до яких у ОСОБА_10 ніколи не було умислу на заволодіння коштами, а тим більше в момент їх отримання, як цього вимагає закон для наявності складу злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на підтримку поданих ними апеляцій, пояснення потерпілої ОСОБА_6 , її представника - адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 , які просять судове рішення залишити без зміни, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції слід задоволити частково.
Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції з наступних підстав.
При розгляді справи суд першої інстанції допустив однобічність і неповноту судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, що відповідно до п.1, п.3 ст. 367 КПК України 1960 року є підставами для скасування вироку.
Згідно зі ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Відповідно до ст. 64 КПК України 1960 року при розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на тяжкість злочину, а також характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Виходячи з положень ст. 334 КПК України 1960 року, у мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях підсудного, потерпілих, свідків, та інших джерелах доказів, а також, керуючись законом, дати оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності та достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
При розгляді кримінальної справи та постановленні вироку суд не дотримався даних вимог кримінально-процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_10 у заволодінні майном ОСОБА_6 , ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою (шахрайство) лише навів у ній досліджені докази, але аналізу їм не дав.
Зокрема, суд покликався на договір поруки, згідно з яким ОСОБА_10 виступає поручителем перед ЗАТ КБ "Приватбанк" за виконання ОСОБА_6 зобов'язань за кредитним договором (т.2 а.с.10); договір поруки, згідно з яким ОСОБА_18 як поручитель взяла на себе обов'язок відповідати за зобов'язаннями ОСОБА_7 за кредитним договором (т.3 а.с.10); розписку від 29.10.2008 року, згідно з якою ОСОБА_10 зобов'язується перед директором Червоноградської філії ЗАТ КБ "Приватбанк" до 24.11.2008 року погасити всі його боргові кредити, оформлені як на його ім'я, так і на ім'я ОСОБА_6 , в іншому випадку надає згоду банку на реалізацію майна, яке належить йому (т.2 а.с.55).
Однак оцінки судом дані докази не отримали, й при цьому не була спростована позиція сторони захисту, яка, навпаки, покликається на зазначені докази як на такі, що виправдовують обвинуваченого.
Суд не навів переконливих даних, на підставі яких дійшов висновку про те, що ОСОБА_10 на момент одержання потерпілими ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кредиту та заволодіння грошима потерпілих мав на меті їх привласнити, не виконуючи взятих на себе зобов'язань по поверненню кредитів.
В обґрунтування своїх висновків суд зазначив про аналіз ним графіку погашення кредиту та нерегулярність щомісячних платежів з покликанням на т.4 а.с.108-110. Між тим у матеріалах справи такий графік відсутній, а на зазначених аркушах справи міститься не завірена ксерокопія розрахунку заборгованості за договором, укладеним між "Приватбанком" і ОСОБА_6 .
У той же час обвинувачений твердить, що за кредитним договором ОСОБА_6 він протягом 2005-2008 років здійснював погашення боргу згідно з графіком з незначними перервами, погасив борг на суму 6000 євро, частково було сплачено кредит і за договором ОСОБА_7 , й покликається на ці обставини як на доказ того, що на момент одержання коштів він не мав на меті їх не повертати.
На підтвердження свого висновку про вчинення ОСОБА_10 шахрайства суд у вироку зазначив, що, маючи у власності велику кількість майна, обвинувачений не зробив жодної спроби належно виконати взяті на себе зобов'язання.
Однак жодних конкретних даних суд при цьому не наводить.
В свою чергу обвинувачений твердить, що не мав фінансової можливості погасити борг за рахунок свого майна, оскільки все майно було і продовжує знаходитись під арештом за рішенням суду або ж забороною відчуження, враховуючи укладені з банками договори застави та іпотеки.
За змістом закону злочин, передбачений ст. 190 КК України, характеризується умислом на заволодіння чужим майном (шляхом обману або зловживання довірою), при цьому особа не повинна мати наміру на повернення такого майна у майбутньому.
Вказані обставини не були належним чином досліджені судом, який допустив однобічність і неповноту судового слідства, що тягне за собою скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.
Крім цього при розгляді справи судом допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу, постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Так, у ході судового слідства в суді першої інстанції прокурор в порядку ст. 277 КПК України 1960 року змінив обвинувачення, виключивши з обвинувачення ОСОБА_10 обвинувачення за ч.2 ст. 222 КК України (т.6 а.с.8-11).
У справі про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 222 КК України статус потерпілого нікому наданий не був.
Незважаючи на це та за відсутності сторони, яка б здійснювала функцію підтримання обвинувачення, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 16-1 КПК України 1960 року (щодо розгляду справ у судах на засадах змагальності) продовжив розгляд справи в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 222 КК України. За результатами судового розгляду суд у вироку перекваліфікував дії ОСОБА_10 на ч.2 ст. 190 КК України, визнав його винним у повторному незаконному заволодінні шляхом зловживання довірою (шахрайство) грошима ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не врахувавши при цьому, що об'єктивні сторони складу злочинів, передбачених ст. 222 та ст. 190 КК України не є тотожніми, обвинувачення ОСОБА_18 у вчиненні шахрайства щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не пред'являлось, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 потерпілими у кримінально-процесуальному порядку не визнавались.
Крім цього з протоколу судового засідання вбачається, що 30 жовтня 2012 року в судовому засіданні судове слідство оголошено закінченим і проведено судові дебати, 30 листопада 2012 року - судове слідство відновлене, досліджено документ - відповідь ПАТ КБ "Приватбанк", в подальшому - 03 квітня 2013 року, без відкриття судових дебатів з приводу додатково досліджених обставин суд надав останнє слово підсудному, й таким чином не дотримав вимог ч.2 ст. 326 КПК України 1960 року (т.6 а.с.110-118, 129, 150).
Оскільки судом допущено неповноту й однобічність судового слідства та істотне порушення кримінально-процесуального закону, вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону дослідити усі обставини справи; дати оцінку доказам, яка б ґрунтувалася на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, й постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів
Апеляції засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 15 квітня 2013 року щодо ОСОБА_10 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4