Справа № 4-5/09
05 травня 2009 року. Ленінський районний суд м. Кіровограда у складі:
головуючого судді - Іванової Л.А.
при секретарі - Кісельовій С.С.
за участю прокурора - Сидоренка А.А.
та захисника-адвоката - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кіровограді скаргу ОСОБА_2 на постанову першого заступника прокурора Кіровоградської області Присяжнюка І.І. від 03 липня 2008 року про порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовими особами Кіровоградської МДПІ своїм службовим становищем, при проведенні у 2006 році планової виїзної перевірки ТОВ “АЗГ-плюс” за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, -
ОСОБА_2 звернулася до суду із скаргою на постанову про порушення кримінальної справи від 03 липня 2008 року за фактом зловживання службовими особами Кіровоградської МДПІ своїм службовим становищем, при проведенні у 2006 році планової виїзної перевірки ТОВ “АЗГ-плюс” за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, винесену першим заступником прокурора Кіровоградської області Присяжнюком І.І., вказуючи в обгрунтування скарги, що зазначена постанова про порушення кримінальної справи є незаконною та такою, що підлягає скасуванню, оскільки винесена з порушенням вимог, передбачених ст.ст.94, 98 КПК України, при цьому вважає, що зазначена постанова безпосередньо стосується її прав та законних інтересів, оскільки саме вона у 2006 році, займаючи відповідальну посаду в органах податкової інспекції, здійснювала планову виїзну перевірку ТОВ “АЗГ-плюс”, в зв'язку з чим, зазначає, що прокурору при порушенні кримінальної справи були відомі конкретні службові особи Кіровоградської МДПІ, які здійснювали перевірку ТОВ “АЗГ-плюс”, разом з тим, з метою унеможливлювання використання зазначеними особами свого права на захист, можливість оскарження постанови про порушення кримінальної справи, прокурором була порушена кримінальна справа по факту, а не відносно конкретних осіб. Крім того, заявник зазначила, що постанова про порушення кримінальної справи винесена без достатніх приводів та підстав для її порушення, оскільки, зазначаючи в постанові про те, що службові особи Кіровоградської МДПІ, направивши на адресу ТОВ „АЗГ-плюс” письмові запити про надання пояснень та документального підтвердження господарських взаємовідносин із рядом контрагентів, та не отримавши від зазначеного товариства протягом встановленого Законом 10-денного терміну відповіді, в порушення вимог п.1 ч.6 ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” не провели позапланову виїзну перевірку вказаного товариства, прокурором не враховано вимоги п.3.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року за №327 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року №925/11205, відповідно до якого матеріали перевірок інших суб'єктів господарювання щодо правових відносин з платником податків (акти, довідки, пояснювальні записки, розрахунки та інші документи), завірені копії документів, що підтверджують наявність фактів порушень податкового, валютного та іншого законодавства (у разі їх вилучення), пояснювальні записки посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень, реєстри, в яких наводиться інформація про проведені перевірки, надіслані запити на їх проведення до інших органів державної податкової служби та отримані відповіді не надаються суб'єкту господарювання, а використовуються при розгляді матеріалів перевірки керівником (заступником керівника) органу державної податкової служби для прийняття податкового повідомлення (рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій) та вжиття відповідних заходів, при цьому одним з таких заходів може бути проведення позапланової виїзної перевірки суб'єкта господарювання., однак при складанні акту перевірки, зазначене в п.3.3 Порядку „вжиття відповідних заходів” на конкретні строки такого „вжиття відповідних заходів” не вказує. Крім того, відповідно до п.7 Висновку Додатка №1 до Наказу ДПА України від 27 квітня 2006 року №225 „Про затвердження нової редакції зразків форм актів перевірок та Методичних рекомендацій щодо їх оформлення, при отриманні матеріалів, що не підтверджують дані обліку суб'єкта господарювання, який перевіряється, керівником податкового органу можуть бути вжиті заходи щодо проведення позапланової виїзної перевірки відповідно до Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, при цьому при складанні акту перевірки відповідно до зазначеного вище п.7 Висновку на конкретні строки „можливого вжиття заходів” також не вказує. Заявник також зазначила, що відповідно до п.п.15.1.1 п.15.1 ст.15 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” податковий орган має право самостійно визначити суму податкових зобов'язань платника податків у випадках, визначених зазначеним Законом, не пізніше закінчення 1095-денного дня, наступного за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, а у разі, коли така податкова декларація була надана пізніше, - за днем її фактичного подання, якщо протягом зазначеного строку податковий орган не визначає суму податкових зобов'язань, платник податків вважається вільним від такого податкового зобов'язання, а спір стосовно такої декларації не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку, тобто, на думку заявника, до 31 грудня 2008 року, враховуючи 1095-денний строк, податковий орган - Кіровоградська МДПІ мала право провести позапланову виїзну перевірку товариства „АЗГ-плюс” за період 2006-2007 років. Заявник ОСОБА_2 також зазначила, що дані відповідних податкових декларацій товариства у будь-якому випадку є узгодженими з контролюючим органом - Кіровоградською МДПІ та із дотриманням порядку, встановленого Законом України „Про порядок погашеня зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, при цьому суми, які узгоджено, не є збитками, в розумінні норм кримінального закону України, а відтак склад злочину, передбачений ч.2 ст.364 КК України, відсутній, оскільки відсутня шкода, як одна із обов'язкових складових об'єктивної сторони складу злочину.
Заслухавши пояснення ОСОБА_2 та в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_1, які підтримали скаргу, посилаючись на обставини, зазначені в ній, просили скаргу задовольнити, за відсутності приводів та підстав для порушення кримінальної справи просили постанову про порушення кримінальної справи від 03 липня 2008 року скасувати, зазначили також, що наявні матеріали, якими обгрунтовано порушення кримінальної справи, не містять будь-якої інформації щодо здійснення прокурором загальнонаглядової перевірки, не містять будь-якої вказівки на підставу їх отримання органом прокуратури, що ставить під сумнів проведення перевірки, а відтак, всі дані, які стали підставою для порушення кримінальної справи, отримані невідомим способом у невідомих осіб, що вказує на незаконність джерел отримання зазначених даних, заслухавши також думку прокурора щодо правомірності порушення кримінальної справи та наявності законних приводів і підстав для її порушення, та залишення в зв'язку з цим скарги без задоволення, перевіривши представлені органом досудового слідства матеріали кримінальної справи №80-1038 в частині приводів і підстав для порушення кримінальної справи, суд дійшов до висновку, що скарга підлягає задоволенню, а постанова про порушення кримінальної справи від 03 липня 2008 року, винесена першим заступником прокурора Кіровоградської області Присяжнюком І.І., за фактом зловживання службовими особами Кіровоградської МДПІ своїм службовим становищем, при проведенні у 2006 році планової виїзної перевірки ТОВ “АЗГ-плюс” за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст.98 КПК України, при наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави для порушення справи, статтю кримінального кодексу, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.
Відповідно до ч.2 ст.98 КПК України, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.
Стаття 94 КПК України надає перелік підстав для порушення кримінальної справи, а також чітко вказує на те, що порушення кримінальної справи можливе тільки у випадку, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Як вбачається з матеріалів справи, 03 липня 2008 року першим заступником прокурора Кіровоградської області Присяжнюком І.І. за результатом розгляду матеріалів загальнонаглядової перевірки була порушена кримінальна справа, якій присвоєно номер №80-1038 за фактом зловживання службовими особами Кіровоградської МДПІ своїм службовим становищем, при проведенні у 2006 році планової виїзної перевірки ТОВ “АЗГ-плюс” за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
Відповідно до зазначеної вище постанови, у 2006 році службові особи Кіровоградської міжрайонної державної податкової інспекції, будучи уповноваженими відповідно до Закону України „Про державну податкову службу в Україні” здійснювати організаційно-розпорядчі та контрольні функції, неналежно зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення вимог ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, виявивши за наслідками виїзної планової перевірки ТОВ „АЗГ-плюс” факти, які свідчили про порушення товaриством п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” та п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, достовірно знаючи про наявність спростованих зустрічними перевірками сум валових видатків та податкового кредиту ТОВ „АЗГ-плюс”, позапланову виїзну перевірку вказаного товариства не провели.
В постанові також зазначено, що під час документальної перевірки ТОВ „АЗГ-плюс” 10 липня 2006 року на адресу підприємств-постачальників ФГ „Джерело”, СТОВ „Михайлівське-К”, ПАФ „Глодоси” АФ „Криничуватська”, СФГ „Златогір”, ВАТ „Бобринецька сільгосптехніка”, ТОВ „Богданівка” службовими особами Кіровоградської МДПІ були направлені відповідні запити на підтвердження взаємовідносин з ТОВ „АЗГ-плюс” протягом 2005-2006 років, що підтверджено зустрічними перевірками, після чого, службовими особами Кіровоградської МДПІ на адресу ТОВ „АЗГ-плюс” направлено письмові запити про надання пояснень та документального підтвердження господарських взаємовідносин із зазначеними контрагентами, на які протягом встановленого законом 10-денного терміну відповіді не отримано, однак в порушення вимог п.1 ч.6 ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” службовими особами Кіровоградської МДПІ позапланову виїзну перевірку вказаного товариства проведено не було, що призвело до фактичного підтвердження безпідставно сформованого ТОВ „АЗГ-плюс” податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат та фактичного ненадходження до бюджету держави грошових коштів на загальну суму 2 364 тис. грн., що не були нараховані та сплачені підприємством „АЗГ-плюс”, як податок з прибутку в сумі 1 313 300 грн. 00 коп. та податок на додану вартість в сумі 1 050 700 грн. 00 коп., чим державі були спричинені матеріальні збитки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи №80-1038, зокрема, акту Кіровоградської міжрайонної державної податкової інспекції від 13 липня 2006 року №17/23-00/33372676 „Про результати виїзної планової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю „АЗГ-Плюс” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 15 березня 2005 року по 31 березня 2006 року, на підставі направлення від 22 червня 2006 року №488, виданого ДПІ у м. Кіровограді згідно з розпорядженням ДПА у Кіровоградській області від 19 червня 2006 року №64-р та на підставі п.1 ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, відповідно до плану-графіка проведення документальних перевірок суб'єктів господарювання головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи, інспектором податкової служби ІІ рангу Кіровоградської МДПІ ОСОБА_2 та старшим державним податковим ревізором-інспектором сектору перевірок з питань справляння податку з доходів фізичних осіб відділу оподаткування фізичних осіб, інспектором податкової служби ІІ рангу ДПІ в м. Кіровограді Мірошниченко Н.О. була проведена планова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання товариством з обмеженою відповідальністю „АЗГ-Плюс” вимог податкового та валютного законодавства за період з 15 березня 2005 року по 31 березня 2006 року, яка була проведена з 22 червня 2006 року по 10 липня 2006 року, при цьому у висновку перевірки зазначено, що при отриманні матеріалів, що не підтверджують дані обліку суб'єкта господарювання, який перевіряється, керівником податкового органу можуть бути вжиті заходи щодо проведення позапланової виїзної перевірки відповідно до Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, тобто зазначена перевірка ТОВ „АЗГ-плюс” проводилася конкретними службовими особами Кіровоградської МДПІ, в зв'язку з чим прокурору, на момент порушення кримінальної справи 03 липня 2008 року були відомі службові особи, які проводили перевірку ТОВ „АЗГ-плюс” з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства, а відтак кримінальна справа відповідно до ч.2 ст.98 КПК України повинна бути порушена відносно встановлених службових осіб, а також за наявності достатніх даних, які б вказували на наявність ознак злочину.
Крім того, як видно з постанови про порушення кримінальної справи, приводом та підставою до порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовими особами Кіровоградської МДПІ своїм службовим становищем стало безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, при розгляді матеріалів загальнонаглядової перевірки за фактом зловживання своїм службовим становищем службовими особами Кіровоградської МДПІ.
Відповідно до ч.13 ст.236-8 КПК України, при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи суд перевіряє наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, а також законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, та не розглядає і заздалегідь не вирішує ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Відповідно до ст.19 Закону України „Про прокуратуру” предметом нагляду прокурора за додержанням і застосуванням законів є: відповідність актів, які видаються всіма органами, підприємствами, установами, організаціями та посадовими особами, вимогам Конституції України та чинним законам; додержання законів про недоторканність особи, соціально-економічні, політичні, особисті права і свободи громадян, захист їх честі і гідності, якщо законом не передбачений інший порядок захисту цих прав; додержання законів, що стосуються економічних, міжнаціональних відносин, охорони навколишнього середовища, митниці та зовнішньоекономічної діяльності, при цьому перевірка виконання законів проводиться за заявами та іншими повідомленнями про порушення законності, що вимагають прокурорського реагування, а за наявності приводів - також з власної ініціативи прокурора.
Статтею 20 зазначеного вище Закону передбачено повноваження прокурора при здійсненні прокурорського нагляду за додержанням і застосуванням законів, які заключаються в тому, що прокурор має право доступу до документів і матеріалів, необхідних для проведення перевірки, в тому числі за письмовою вимогою, і таких, що містять комерційну таємницю або конфіденційну інформацію, письмово вимагати подання в прокуратуру для перевірки зазначених документів та матеріалів, видачі необхідних довідок, в тому числі щодо операцій і рахунків юридичних осіб та інших організацій, для вирішення питань, пов'язаних з перевіркою, вимагати для перевірки рішення, розпорядження, інструкції, накази та інші акти і документи, одержувати інформацію про стан законності і заходи щодо її забезпечення, при цьому при виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право порушувати у встановленому законом порядку кримінальну справу, дисциплінарне провадження або провадження про адміністративне правопорушення, передавати матеріали на розгляд громадських організацій.
Разом з тим, з наданих органом досудового слідства матеріалів кримінальної справи №80-1038, які стали приводом та підставою для порушення кримінальної справи, не міститься будь-якої інформації щодо здійснення загальнонаглядової перевірки, а також не міститься будь-якої вказівки на підставу їх отримання органом прокуратури, оскільки відсутні в матеріалах справи письмові вимоги прокурора про надання необхідних матеріалів перевірки, як відсутні посилання і на усні вимоги прокурора, що ставить під сумнів законність джерел отримання матеріалів, якими обгрунтовано порушення кримінальної справи та проведення загальнонаглядової перевірки.
Більш того, в матеріалах кримінальної справи №80-1038 є рапорт прокурора відділу захисту майнових, інших особистих прав і свобод громадян та інтересів держави, юриста 3-го класу Малкова В.В. від 23.04.2007 року, який було зареєстровано у книзі обліку заяв і повідомлень про злочини прокуратури Кіровоградської області від 24.04.2007 року за №49з про надання дозволу на проведення перевірки в порядку ст.97 КПК України, за результатами проведеної у 2006 році перевірки дотримання податкового законодавства службовими особами Кіровоградської МДПІ під час проведення планових та позапланових перевірок службовими особами Кіровоградської міжрайонної державної податкової інспекції, під час якої було встановлено, що службові особи Кіровоградської МДПІ, виявивши за наслідками виїзної планової перевірки ТОВ „АЗГ-плюс” факти порушення товариством вимог Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” та Закону України „Про податок на додану вартість”, не вжили заходів, спрямованих на упередження дій товариства, спрямованих на ухилення від сплати податкових платежів до бюджету, що дало товариству можливості ухилитися від сплати податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість шляхом використання незаконно сформованого податкового кредиту та валових витрат, однак при цьому будь-яких об'єктивних даних щодо проведеної перевірки в порядку ст.97 КПК України та прийняття рішення за результатами проведеної перевірки в матеріалах справи відсутні.
З огляду на викладене вище, суд вважає, що прокурор, при порушенні кримінальної справи мав достатні підстави визнати, що коло осіб, причетних до можливого скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, зводиться до службових осіб Кіровоградської МДПІ, зокрема, до конкретних службових осіб Кіровоградської МДПІ, які проводили виїзну планову перевірку ТОВ „АЗГ-плюс”, крім того, враховуючи також відсутність в матеріалах кримінальної справи об'єктивних даних щодо здійснення прокурором загальнонаглядової перевірки та законності отримання матеріалів, що стали приводом та підставою для порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку про порушення прокурором вимог ст.ст.94, 98 КПК України при винесенні постанови про порушення кримінальної справи, в зв'язку з чим постанова про порушення кримінальної справи від 03 липня 2008 року за фактом зловживання службовими особами Кіровоградської МДПІ своїм службовим становищем при проведенні у 2006 році планової виїзної перевірки ТОВ „АЗГ-плюс” за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, підлягає скасуванню.
Керуючись ст. 236-8 КПК України, суд, -
Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Скасувати постанову про порушення кримінальної справи від 03 липня 2008 року, винесену першим заступником прокурора Кіровоградської області Присяжнюком І.І. за фактом зловживання службовими особами Кіровоградської МДПІ своїм службовим становищем, при проведенні у 2006 році планової виїзної перевірки ТОВ „АЗГ-плюс” за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 7 діб.
Суддя: підпис Л.А. Іванова
Згідно з оригіналом:
Суддя
Ленінського районного
суду м.Кіровограда Л.А.Іванова