Справа № 1-8/13 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/108/14 Доповідач у 2 інстанції Матюшко
Категорія 51 28.02.2014
Іменем України
28 лютого 2013 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5
захисників-адвокатів : ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
розглянувши в режимі відео конференції у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав учать у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 18 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с. Іванопіль Чуднівського району Житомирської області,проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 365 КК України з на підставі ст.. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п'ять ) років 6 ( шість ) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах та організація незалежно від форм власності строком на 3 ( три ) роки та зі сплатою штрафу в розмірі 750 ( семисот п'ятдесяти ) неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 12 750 ( дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят ) грн.; за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі ст.. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п'ять ) років позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установа та організація незалежно від форм власності строком на 2 ( два ) роки, без конфіскації майна, яке є його власністю.
На підставі ст.. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п'ять ) років 6 ( шість ) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установа та організація незалежно від форм власності строком на 3 ( три ) роки та зі сплатою штрафу в розмірі 750 ( семисот п'ятдесяти ) неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 12 750 ( дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят ) грн.
Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат .
Як зазначено у вироку, ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що він, обіймаючи посаду начальника Дослідного виробничого та випробувального комплексу Державного підприємства «Державний науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці та енергозбереженні» перевищив службові повноваження, що спричинило тяжкі наслідки та одержав хабар у значному розмірі, пов'язаний з вимаганням.
Зокрема, в період часу з грудня 2010 року по березень 2011 року, знаходячись в приміщенні ДВВК ДП «ДНДІ ІТЕЕ» за адресою: с. Лебедівка Вишгородського району Київської області, ОСОБА_10 подав до бухгалтерії ДВВК заяви на видачу грошових коштів згідно договору позики від 15.12.10 року та отримав з каси ДВВК за видатковими касовими ордерами № 25 від 17.12.2010 року, № 28 від 28.12.10 року, № 29 від 28.12.10 року, № 1 від 19.01.11 року та № 2 від 18.03.2011 року грошові кошти на загальну суму 120 926 грн., які в строк до 15.12.11 року та в порядку визначеному договором не повернув.
Умисне порушення ОСОБА_10 вищевказаних вимог чинного законодавства, перевищення наданих йому повноважень, призвело до незаконних видатків грошових коштів з каси державного підприємства ДВВК та нанесення державі в особі ДВВК ДП «ДНДІ ІТЕЕ» матеріальної шкоди на загальну суму 120 926 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і згідно примітки 4 до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками
18.07.11 року близько 12 год. ОСОБА_11 прибув до ДВВК ДП «ДНДІ ІТЕЕ», що розташоване с. Лебедівка Вишгородського району Київської області, та в службовому кабінеті ОСОБА_10 передав останньому підписані директором ПП «Оазис» ОСОБА_12 два примірники протоколу узгодження договірної ціни до раніше підписаного договору зберігання згідно яких вартість наданих послуг зберігання на площі 600 кв.м. становить 28 800 грн. щорічно, тобто 4 грн. за 1 кв.м. щомісяця. В свою чергу ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище, підписав обидва примірники договору зберігання та протоколу узгодження договірної ціни, поставив на них печатку та один примірник передав ОСОБА_11 .
Після цього ОСОБА_11 , виконуючи вимогу ОСОБА_10 , передав останньому грошові кошти в сумі 28 800 грн. в якості хабара за надання в оренду приміщень ДВВК ДП «ДНДН ІТЕЕ».
Отримавши і перерахувавши вказані грошові кошти, ОСОБА_10 вказав ОСОБА_11 , що обумовлену в протоколі узгодження договірної ціни до договору зберігання між ДВВК ДП «ДНДН ІТЕЕ».та ПП «Оазис» суму в розмірі 28 800 грн. необхідно перерахувати на банківський рахунок ДВВКДП «ДНДІ ІТЕЕ».
Отримана ОСОБА_10 сума хабара в розмірі 28 800 грн. у 5 і більше разів перег._щ неоподаткований мінімум доходів громадян, а тому згідно примітки 1 до ст. 368 КК України є значним розміром.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини підсудного та фактичні обставини справи, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, виключивши із резолютивної частини вироку призначене покарання у виді штрафу. Обґрунтовуючи апеляцію тим, що відповідно до ст. 5 КК України при призначені покарання необхідно застосовувати закон, який його пом'якшує в даному випадку необхідно було керуватись саме ЗУ «Пре визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України, щодо запобігання та протидії корупції» №2808-17 від 21.12.2010 року, яким виключено із санкції ч. З ст. 365 КК України покарання у виді штрафу. За таких обставин, суд безпідставно призначив ОСОБА_10 додаткове покарання у виді штрафу тим самим застосувавши кримінальний закон який не підлягав застосуванню в даному випадку.
В апеляції захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 18 грудня 2013 року у кримінальній справі №1-8/13 відносно ОСОБА_10 скасувати в повному обсязі. Кримінальну справу відносно ОСОБА_10 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України, 1960 року, за відсутності в його діянні складу злочинів, передбачених ч.3 ст.365 КК України, ч. З ст.368 КК України. Обгрунтовуючи апеляцію тим, що по епізоду обвинувачення за ч. 3 ст. 365 КК України, апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про те, що в діях ОСОБА_10 міститься склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 365 КК України. Захисник наголошує на тому, що ОСОБА_10 займав не рядову посаду на підприємстві, а очолював його, а тому отримання ним коштів в позику з боку оточуючих, підписання договору позики, не викликало б у оточуючих питань щодо правомірності його дій оскільки, як вже зазначено, він був керівником і мав право представляти підприємство у правовідносинах з іншими особами.
Більше того, оскільки ОСОБА_10 був начальником відокремленого підрозділу, тобто начальником, який, в межах своєї компетенції підписує договори, вчиняє інші дії щодо здійснення господарської діяльності підрозділу, є всі підстави стверджувати, що іншого підписанта цього договору з боку ДВВК не було і не могло бути.
Також апелянт вважає, що висновки суду про порушення ОСОБА_10 вимог п. 4.8. Колективного договору. Ані досудовим слідством ані судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що вказуючи про порушення ОСОБА_10 умов Колективного договору, не було зазначено в якості кого він виступав у цьому випадку. Оскільки ОСОБА_10 не був директором Державного підприємства «Державний науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці та енергозбереженні», вочевидь, він не виступав як представник роботодавця або представник профспілки, а тому не зрозуміло в чому ж саме полягає порушення умов Колективного договору про яке зазначено у вироку. Адвокат також зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази притягнення ОСОБА_10 до відповідальності за порушення Закону України «Про колективні договори і угоди». Проте, слід також зазначити, що цих доказів немає у справі оскільки ОСОБА_10 не порушував норми Закону України «Про колективні договори і угоди» і, слід зазначити, що не міг він його порушити саме у спосіб, про який йдеться у вироку, а тому немає жодних підстав зазначати про те, що ОСОБА_10 порушив вимоги п.4.8 Колективного договору.
Із правової кваліфікації діяння ОСОБА_10 як службової особи Дослідного виробничого і випробувального комплексу державного підприємства «Державний науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут інноваційних технологій в енергетиці та енергозбереженні», які, на думку, органів досудового розслідування та суду першої інстанції містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України, не зрозуміло, в чому саме полягає зміст перевищення службових повноважень.
По епізоду обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України , то адвокат вважає, що слідство і суд першої інстанції дійшли хибних висновків про те, що з боку ОСОБА_10 відбувалось вимагання хабара, оскільки в обвинувальному висновку і вироку суду відсутнє будь-яке конкретне обвинувачення ОСОБА_10 у вимаганні хабаря.
Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника та засудженого, який в поясненнях, судових дебатах, та останньому слові не заперечував своєї вини у злочині, не пояснив, що не він вимагав гроші у ОСОБА_13 , а останні запропонував йому готівку, оскільки безготівкових коштів у підприємства недостатньо, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора і захисника підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. За вироком суду ОСОБА_10 засуджений за ч. 3 ст. 365 КК України за дії вчинені ним 15.12.2010 року, але Законом України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.. 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав законної сили 28 лютого 2014 року, скасована злочинність діяння вчиненого ОСОБА_10 , тобто в його діяннях немає складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України. Тому на підставі ст.. 376 КПК України 1960 року колегія суддів вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 365 КК України та за сукупністю злочинів скасовує, а провадження у справі в цій частині закриває згідно п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року.
Оскільки в апеляційному суді доведеності вини ОСОБА_10 в отриманні хабара ніхто не оспорює, а засуджений та його захисник оспорюють кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара, то колегія суддів відповідно вимог ст.. 365 КПК України 1960 року перевіряє вирок суду в межах апеляції.
У п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво » та п. 4 примітки до ст.. 368 КК України вимагання хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливих наслідків щодо своїх прав і законних інтересів.
Як вбачається із матеріалів справи та вироку, з ОСОБА_10 як представник ПП «Оазіс » за дорученням вів перемовини ОСОБА_11 , який повідомив, що ПП «Оазіс» не має на банківському рахунку достатньої суми коштів для безготівкової оплати за договором оренди і половину суми, тобто 28.600 запропонував сплатити готівковими коштами, з чим ОСОБА_10 погодився.
У вироку зазначено, що з метою укладення договору оренди по вигідній ціні - 8 гривень за 1 кв. м. щомісяця, ОСОБА_11 змушений був погодитись за висунуті ОСОБА_10 вимоги. Тобто суд першої інстанції сам прийшов до висновку, що договір укладено по вигідній ціні для ПП «Оазіс», але необґрунтовано розцінив ці дії ОСОБА_10 як вимагання хабара. Оскільки досудовим слідством і судом не надано доказів вимагання хабара ОСОБА_10 , то колегія суддів перекваліфіковує його дії з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України, як одержання хабара у значному розмірі.
Враховуючи, що в судових дебатах суду першої інстанції та апеляційному суді ОСОБА_10 щиро розкаявся, визнав свої неправомірні діяння, що є обставиною, яка пом'якшує покарання, повністю відшкодував завдані підприємству збитки, досяг пенсійного віку, має наукову ступінь кандидата технічних наук, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, є потерпілим від аварії на ЧАЕС 4-категорії, має низку складних хронічних захворювань, тому колегія суддів знаходить можливим застосувати до нього ст.. 75 КК України, з покладенням обов'язків передбачених п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 376 КПк України, в редакції 1960 року, колегія суддів,
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 18 грудня 2013 року щодо ОСОБА_10 в частині засудження за ч. 3 ст. 365 КК України та за сукупністю злочинів скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю у його дія складу злочину.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 18 грудня 2013 року щодо ОСОБА_10 в частині засудження за ч. 3 ст. 368 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три ) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності строком на 2 ( два ) роки.
На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 ( два ) роки.
Згідно ст.. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Зарахувати в строк відбутого покарання ОСОБА_10 час перебування його під вартою з 18 по 28 липня 2011 року та з 18 грудня 2013 року по 28 лютого 2014 року.
Звільнити з-під варти ОСОБА_10 .
В решті вирок залишити без змін.
Судді