Справа № 11П/790/681/2013 Головуючий 1-ї інстанції
ОСОБА_1
Категорія: ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України
21.01.2014 року м. Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
у відкритому судовому засіданні розглянувши апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.10.2013 року за матеріалами кримінального провадження № 12013220140000882 у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, пенсіонера, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 . у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, -
встановила
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, та у відповідності до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_7 , в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця мешкання роботи чи навчання.
Судом було встановлено, що ОСОБА_7 був призначений на підставі наказу № 826/к від 27.06.2013 року на посаду контролера абонентського відділу Ленінського та Жовтневих районів абонентської служби по роботі з абонентами юридичними особами Департаменту збуту КП «Харківводоканал», будучи службовою особою, отримав неправомірну вигоду за наступних обставин. Згідно робочої інструкції абонентського відділу абонентської служби по роботі з абонентами юридичними особами Департаменту збуту КП «Харківводоканал», затвердженої 01.02.2012 року, ОСОБА_7 , як контролер абонентського відділу, зобов'язаний здійснювати роботу по обліку та контролю об'ємів споживання води та послуги централізованого водопостачання і водовідведення; проводити комплексне обстеження споживачів з метою виявлення порушень правил водопостачання та скидання стічних вод; своєчасно складати акти обстеження водопровідних мереж та систем водовідведення, видавати приписи на усунення порушень та контролювати їх виконання; перевіряти водомірні вузли, запірну арматуру на предмет справності та придатності до подальшої експлуатації, виявляти несанкціоноване користування послугами централізованого водопостачання та водовідведення. Контролер абонентського відділу має право: проводити технічне обстеження системи, складати та підписувати акти обстеження, проводити та підписувати акти звірки. Контролер абонентського відділу несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання завдань та обов'язків, передбачених робочою інструкцією; порушення діючого законодавства України, вимог нормативно-правових актів, які регламентують його діяльність. 25 липня 2013 року контролером абонентського відділу Ленінського та Жовтневих районів абонентської служби по роботі з абонентами юридичними особами Департаменту збуту КП « Харківводоканал» ОСОБА_8 було проведено обстеження стану водопровідного вводу водомірного вузла і внутрішньої водопровідної мережі приміщень ТОВ ВК « Індастрі», розташованих за адресою: м. Харків, вул. Лозівська 3, в ході якого було виявлено факт самовільного зняття пломби з приладу обліку, та складено відповідний акт обстеження від 25.07.2013 року. 27 липня 2013 року близько 11 години 00 хвилин до контролера абонентського відділу Ленінського та Жовтневих районів абонентської служби по роботі з абонентами юридичними особами Департаменту збуту КП «Харківводоканал» ОСОБА_7 звернувся менеджер по водопостачанню ТОВ ВК «Індастрі» ОСОБА_9 , з метою з'ясування питання щодо нарахування штрафних санкцій за виявлені в ході перевірки підприємства порушення. В ході подальшої зустрічі, яка відбувалася близько 13 години 00 хвилин в районі ринку «ХТЗ» в м. Харкові, та обговорення вищезазначеного питання ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про можливе нарахування суми штрафу в розмірі близько 150000 гривень. На запитання ОСОБА_9 щодо можливості зменшення суми штрафу ОСОБА_7 , не належно виконуючи покладені на нього службові обов'язки контролера абонентського відділу Департаменту збуту КП «Харківводоканал» маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, повідомив, що за неправомірну вигоду в розмірі 50000 гривень він, використовуючи своє становище може позитивно вирішити питання щодо зменшення нарахування штрафних санкцій до суми близько 30000 гривень.
При цьому ОСОБА_7 попередив ОСОБА_9 , що вразі не передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 50000 гривень, підприємству ТОВ ВК «Індастрі» будуть нараховані штрафні санкції в максимальному розмірі. Цього ж дня, а саме 27 липня 2013 року, о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, знаходячись в кафе «Маранелло», яке розташоване за адресою: м. Харків, вул.. Червоножовтнева 1, зустрівся з ОСОБА_9 та отримав від нього частину неправомірної вигоди в розмірі 30000 гривень. З метою отримання від представника ТОВ ВК « Індастрі» ОСОБА_9 передачі йому частини грошей , що залишилася, в розмірі 20000 гривень, ОСОБА_7 повідомив, що передасть ОСОБА_9 необхідні платіжні документи щодо сплати штрафу в розмірі близько 30000 гривень, безпосередньо під час передачі йому вказаної суми неправомірної вигоди. 31 липня 2013 року, в 16-45 годині, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, знаходячись на території парку культури та відпочинку ім.. Квітки - Основ'яненко в м. Харкові, зустрівся з ОСОБА_9 та згідно попередньої домовленості, отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди в сумі 20000 гривень.
Таким чином, контролер абонентської відділу Ленінського та Жовтневих районів абонентської служби по роботі з абонентами юридичними особами Департаменту збутку КП «Харківводоканал» ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду в сумі 50000 гривень. Після отримання при вищезазначених обставинах неправомірної вигоди ОСОБА_7 був затриманий співробітниками міліції.
Не погодившись з вироком суду, заступником прокурора Харківської області подано апеляційну скаргу з доповненнями, і зазначено, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не у повній мірі прийнято до уваги дані про його особу, характер скоєного кримінального правопорушення, недостатньо мотивовано застосування до ОСОБА_7 міри покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а відтак на думку автора апеляційної скарги прийнято незаконне рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.
Апелянт вказує, що у вироку суду вказано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, пенсіонер, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, щиро розкаявся, визнав свою вину, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
Проте, як зазначено в апеляційній скарзі, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 характеризується за місцем роботи задовільно.
Крім того, під час досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 27.07.2013 року отримав від ОСОБА_9 першу частину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 30 тисяч гривень. Однак, як у ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду ОСОБА_7 жодної дії не вчинив щодо відшкодування завданої ОСОБА_9 шкоди. ОСОБА_7 вчинив корисливе кримінальне корупційне правопорушення, шляхом використання своїх повноважень з отриманням неправомірної вигоди у розмірі, який фактично межує з неправомірною вигодою у значному розмірі.
Крім того, судом першої інстанції в. порушення вимог ст.. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 не зараховано строк його попереднього ув'язнення з 31 липня по 1 серпня 2013 року.
При таких обставинах за думкою апелянта застосування ст. 75 КК України є незаконним, призначене судом покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, в зв'зку з чим просить суд вирок скасувати, а обвинувальний акт повернути до суду першої інстанції, та призначити новий судовий розгляд провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав, що вимоги щодо зарахування до строку відбуття ним покарання періоду його попереднього ув'язнення підлягають задоволенню, а у задоволенні інших вимог, викладених у апеляційній скарзі прокурора необхідно відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції, та кваліфікація дії ОСОБА_7 учасниками провадження не оспорюються, і тому не підлягають перегляду апеляційним судом.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який визнав себе винним, скоїв злочини вперше, є пенсіонером за віком, за місцем останньої роботи характеризується задовільно, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває.
Враховуючи вищенаведене, а також обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_7 , а саме його щире каяття у вчиненому активне та сприяння розкриттю злочину, при призначенні покарання у виді позбавлення волі суд дотримуючись принципів законності, справедливості, індивідуалізації покарання обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та покладенням певних обов'язків, що відповідає положенням ст.ст.75,76 КК України.
Перелік підстав для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції викладений у ст.. 415 КПК України. Таких підстав апелянт в апеляційній скарзі та доповненнях до неї не повідомив, тому колегія суддів вважає, що вимоги апелянта в цій частині таким, що не підлягають задоволенню.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вимоги про необхідність зарахування до строку покарання періоду попереднього ув'язнення ОСОБА_7 є обгрунтованими.
Вивченням матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 31 липня 2013 року о 19-00 був затриманий слідчим ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України, і наступного дня 1 серпня 2013 року у відношенні ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про залік досудового тримання під вартою. Частиною 5 статті 72 КК України передбачено, що попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі. Вказані вимоги судом першої інстанції виконані не були, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміненню з зазначенням у резолютивній частині зарахування до строку відбуття покарання періоду попереднього ув'язнення ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
постановила
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.10.2013 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.
У резолютивній частині вироку зазначити, що у строк відбуття ОСОБА_7 покарання зарахувати період його попереднього ув'язнення з 31 липня 2013 року по 1 серпня 2013 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді