Справа № 1003/11613/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/54/14 Доповідач у 2 інстанції Габрієль
Категорія 41 21.01.2014
Іменем України
21 січня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2012 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, українця, громадянина України, освіта - середня, позапартійного, неодруженого, працюючого у СПД « ОСОБА_8 » на посаді ювеліра, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю в 3 (три) роки та покладено обов'язки, передбачені п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області судові витрати в сумі 4443 грн. 60 коп.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що на початку березня 2012 р., в невстановлений час на землі в лісосмузі поруч із вул. Східна в м. Біла Церква при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_7 незаконно придбав - знайшов поліетиленовий пакет із наркотичним засобом - канабісом, який переніс до своєї квартири до місця свого проживання, де в подальшому зберігав його з метою збуту.
20.03.2012 року близько 17 год. 45 хв. поруч із лавкою на алеї біля «Критого ринку» по бул. 50 - річчя Перемоги в м. Біла Церква, ОСОБА_7 під час проведення оперативної закупки незаконно збув - продав ОСОБА_9 за 80 грн. паперовий згорток із однорідною подрібненою рослинною масою зеленого кольору, вагою 10 гр., яка являється наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_9 в цей же день близько 18 год., біля буд. АДРЕСА_2 , в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції.
Згідно висновку експерта № 161/х від 03.04.2012 року, представлена на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вагою 10 гр., яка знаходилась в паперовому згортку та кульку з полімерного матеріалу, вилученого у ОСОБА_9 - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 5,21 гр.
Крім того, 23.04.2012 року близько 18 год. 05 хв. біля 2-го під'їзду будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 під час проведення оперативної закупки, повторно незаконно збув - продав ОСОБА_9 за 100 грн. поліетиленовий пакет із однорідною подрібненою рослинною масою зеленого кольору, вагою 10 гр., яка являється наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_9 в цей же день близько 18 год. 10 хв. біля будинку АДРЕСА_3 , в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції.
Цього ж дня, близько 18 год. 25 хв., під час проведення санкціонованого обшуку в кВ. АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_7 , в кімнаті на поличці у письмовому столі було виявлено та вилучено два поліетиленові пакети із однорідною подрібненою рослинною масою зеленого кольору та два паперові згортки із однорідною подрібненою рослинною масою зеленого кольору, загальною вагою 78 гр., які ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав з метою збуту.
Згідно висновку експерта 742/х від 31.05.2013 року, представлена на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті, вилученому у ОСОБА_9 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) у висушеному стані становить 7,72 гр. Представлені на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, які знаходились в 2-х поліетиленових пакетах та 2-х паперових згортках, вилучених у ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу), який знаходився в 2-х поліетиленових пакетах в перерахунку на суху речовину становить 20,24 гр. та 14,62 гр. Маса наркотичного засобу (канабісу), який знаходився в 2-х паперових згортках у висушеному стані становить 2,65 гр., 2,24 гр.
Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті, вилученого у ОСОБА_9 має спільну родову належність із речовиною рослинного походження, які знаходяться в двох паперових згортках та одному поліетиленовому пакеті, вилучених в квартирі ОСОБА_7 .
Згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 р., зі змінами, внесеними згідно з Постановами КМУ № 1890 від 12.12.2002 р., № 518 від 04.06.2008 р., № 1298 від 02.12.2009 р., № 373 від 31.05.2010 р., № 4 від 05.01.2011 р., № 237 від 02.03.2011 р., № 796 від 27.07.2011 р., та № 1050 від 05.10.2011 р. - канабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
В апеляції прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_7 , внаслідок м'якості. Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що рішення суду, про наявність достатніх підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є необґрунтованим та незаконним. Застосовуючи ст. 75 КК України судом в достатній мірі не враховано обставини скоєння злочинів, зокрема те, що засуджений збув наркотичний засіб з корисливих спонукань, не взяв до уваги кількість придбаного та збутого наркотичного засобу. Також, суд не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме те, що відповідно до ст. 12 КК України він відноситься до тяжких злочинів. Рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України у вироку належним чином не вмотивоване.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить апеляцію на вирок суду першої інстанції залишити без задоволення, а вирок без змін. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції обираючи покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу підсудного, обставини справи, а саме: ОСОБА_7 раніше не судимий, щиро розкаявся, дав правдиві покази, сприяв розкриттю злочину, злочин вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, так як на момент вчинення злочину у сім'ї ОСОБА_7 було тяжке матеріальне становище. Оскільки підсудний ОСОБА_7 клопотав про розгляд справи згідно ст. 299 КПК України і прокурор не заперечував проти такого порядку розгляду справи, його твердження про те, що судом не досліджувались матеріали, які характеризують особу підсудного та підтверджують пом'якшуючі обставини безпідставні та необґрунтовані.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляції та вважали вирок правильним, провівши судове слідство в частині характеризуючи даних засудженого, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтуються на досліджених і перевірених у судовому засіданні доказах, що в апеляційному порядку не оспорюються.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України (1960 року), апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування більш суворого покарання.
Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме призначення покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м'якість.
Так, обираючи ОСОБА_7 кримінальне покарання, суд виходив з того, що ОСОБА_7 раніше не судимий і вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаюється у вчиненому, своїми діями сприяв слідству, працевлаштований і як особа за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні матір, яка є інвалідом та сестру, яка є інвалідом І-ї групи і потребує стороннього догляду, малолітню племінницю. Наведені обставини суд першої інстанції розцінив як пом'якшуючі відповідальність і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і вважав за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України, призначивши основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без відбування покарання.
Разом з тим, суд на порушення вимог ст. 65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_7 злочину, який відноситься до тяжких злочинів, характер злочинних дій (вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів), спосіб їх учинення, кількість епізодів їх злочинної діяльності (два епізоди збуту канабісу та його зберігання для подальшого збуту), та те, що даний злочин вчинено з корисливих мотивів..
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості і є явно несправедливим.
Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання у зв'язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 20 лютого 2013 року апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишено без задоволення. Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2012 року щодо ОСОБА_7 - залишено без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 лютого 2013 року щодо ОСОБА_7 скасовано і направлено справу на новий апеляційний розгляд. У вищевказаній ухвалі зазначено, що у разі, якщо за наслідками такого розгляду справи апеляційний суд погодиться з висновками місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, то звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, а отже, неправильним.
Відповідно до ст. 399 КПК України (1960 року), вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини, які пом'якшують покарання, зокрема, щире каяття ОСОБА_7 у скоєному злочині. При цьому колегія суддів також враховує характер злочинних дій, кількість епізодів, а саме те, що злочин є вчинений повторно.
При призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів враховує також ті обставини, що ОСОБА_7 має на утриманні матір, яка є інвалідом та сестру, яка є інвалідом І-ї групи і потребує стороннього догляду, малолітню племінницю.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_7 буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією 1/2 належного йому на праві приватної власності майна, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст.ст.69,75 КК України колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.364, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2012 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного йому покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією 1/2 належного йому на праві приватної власності майна.
Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.
В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2012 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна: суддя Апеляційного суду
Київської області ОСОБА_2