Справа № 11-914/11 Головуючий у 1 інстанції: Борисенко В.В.
Доповідач: Галин В. П.
18 жовтня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого: Галина В.П.
суддів: Макойди З.М.,Березюка О.Г.
з участю прокурора: Шахрайчук Н.І.
захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2
засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, Демчука Г.В. на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 01.06.2011 року,
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, не одруженого, українця, громадянина України, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст.185 КК України по епізоду крадіжки сигарет з гаражу ОСОБА_6 та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, надавши йому іспитовий строк терміном на 2 (два) роки.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено обов»язок на ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, куди періодично з»являтись для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання і праці.
По епізоду крадіжки грошей з Мостиського СТ ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України -виправдано.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, одруженого, інваліда 3 групи, приватного підприємця, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 396 КК України на 3 (три) роки обмеження волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, надавши йому іспитовий строк терміном на 2 (два) роки.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено обов»язок на ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, куди періодично з»являтись для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання і праці.
По епізоду крадіжки грошей з Мостиського СТ ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України -виправдано.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
За вироком суду, 05.02.2011 р. близько 23.00 год. ОСОБА_3, маючи намір на таємне викрадення чужого майна -сигарет, і заздалегідь знаючи, де вони знаходяться, попросив ОСОБА_4, щоб той почекав його на автомобілі біля пагорба з хрестом за м. Мостиська Львівської області, поки він привезе сигарети, як пояснив ОСОБА_4, для продажу, а сам пішов по правій гравійній дорозі, що веде від автодороги «Львів-Шегині», знайшов особняк, де знав, що зберігаються сигарети, і за допомогою підбору ключів проник в приміщення гаражу, звідки таємно викрав 250 блоків сигарет марки «ЛМ»вартістю 21 875 грн. та 325 блоків сигарет марки «Класік»вартістю 19 500 грн., які після цього виніс на вулицю та поскладав неподалік новобудови, що знаходиться поблизу гаража, з якого вчинив крадіжку. Після вказаного ОСОБА_3 повернувся до ОСОБА_4 та повідомив, що автомобіля не буде і щоб ОСОБА_4 поїхав з ним за сигаретами, що вони і зробили. На місці підсудні разом погрузили сигарети в автомобіль і відвезли на зберігання до сестри ОСОБА_4 в с. Гостинцеве Мостиського району.
Прокурор у справі Демчук Г.В. подав на даний вирок апеляційну скаргу, в якій просить такий скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає даний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв»язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічністю і неповнотою судового слідства та м»якістю обраного покарання, оскільки обрана судом міра покарання із застосуванням ст. 75 КК України буде недостатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів. Зазначає, що постановляючи вирок і перекваліфіковуючи дії ОСОБА_4 із ст. 185 ч. 3 КК України на ст. 396 ч. 1 КК та виправдовуючи обох засуджених по факту крадіжки з Мостиського СТ, суд першої інстанції не дав належної оцінки всім доказам по справі, безпідставно була виключена судом кваліфікуюча ознака вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Крім цього, зазначає, що надуманим і безпідставним є висновок суду про тиск на ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з боку працівників правоохоронних органів при відібранні пояснень та явок з повинною у зв»язку з тим, що вони, після залучення до участі у справі захисника, одразу змінили свої покази і до закінчення судового слідства їх не змінювали. Вказує, на те, що самі підсудні в судовому засіданні стверджували, що жодного фізичного тиску на них з боку працівників міліції не було, це і підтвердили самі працівники міліції. Також звертає увагу, що судом безпідставно було відхилено клопотання державного обвинувача про скерування вимоги в ПРАТ «Київстар»про витребування інформації щодо наявності контактів по мобільному зв»язку між підсудними в ніч скоєння крадіжки з Мостиського СТ та виклику спеціаліста вказаної організації для дачі роз»ясень по моніторингу телефонних дзвінків підсудних.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення із наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Кваліфікація дій засуджених ОСОБА_3 за ст. 185 ч. 3 КК України та ОСОБА_4 за ст. 396 ч. 1 КК України по епізоду викрадення сигарет у потерпілого ОСОБА_6 є правильною.
Суд першої інстанції вірно взяв до уваги та послався як на доказ пояснення засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, дані ними на досудовому слідстві в якості підозрюваних та обвинувачених, а також у суді, оскільки вони узгоджуються між собою та у своїй сукупності стверджуються іншими доказами у справі, яким суд дав правильну оцінку.
Зокрема, засуджений ОСОБА_8, будучи допитаний 10.02.2011 року в якості підозрюваного (а.с. 40-41), пояснив, що в ніч на 06.02.2011 року, він вчинив крадіжку сигарет із будинковолодіння неподалік від м. Мостиська. Сигарети йому допоміг перевести та сховати його знайомий ОСОБА_4, який про те, що сигарети крадені не знав.
Такі пояснення ОСОБА_8 давав впродовж всього досудового слідства та підтвердив у суді.
Засуджений ОСОБА_4, будучи допитаний 10.02.2011 року в якості підозрюваного (а.с. 45-46), пояснив, що 05.02.2011 року до нього зателефонував його знайомий ОСОБА_8 та попросив у вечері допомогти забрати його сигарети, які той купив з метою перепродати. Він погодився, оскільки має автомобіль. Вони зустрілися у вечері біля бару "Корона" в м. Мостиська та поїхали по напряму куди сказав їхати ОСОБА_8 Далі вони зупинилися на виїзді із м. Мостиська на Львів і ОСОБА_8 сказав його чекати, а сам пішов за сигаретами.
Через 2-3 години він повернувся та попросив під"їхати і забрати сигарети. Вони рухались в сторону с. Зававда, де в одному із провулків зупинились. Біля новобудови лежали сигарети і він на прохання ОСОБА_8 допоміг їх погрузити в автомобіль. Ці сигарети на прохання ОСОБА_8 вони завезли до сестри на зберігання.
Про те, що сигарети крадені, він здогадався, коли побачив, що вони лежали на землі, а також, коли вони їхали і по дорозі до його сестри ОСОБА_8 дав йому ключі та сказав викинути через вікно.
Такі пояснення ОСОБА_4 давав впродовж всього досудового слідства та підтвердив у суді.
Згідно даних протоколів обшуку від 09.02.2011 року у помешканні, де проживав ОСОБА_8 вилучено два блоки сигарет (Т-2, а.с. 95-96), а у помешканні ОСОБА_4 вилучено чотири блока сигарет (Т-2, а.с. 98), які вони викрали у потерпілого ОСОБА_6
Згідно даних протоколу вилучення від 09.02.2011 року у с.Гостинцеве Мостиського району в помешканні сестри ОСОБА_4 - ОСОБА_9 вилучено сигарети, які по словах ОСОБА_9 привіз її брат ОСОБА_4 на зберігання 06.02.2001 року. (а.с. 15)
Потерпілий ОСОБА_6 в суді ствердив, що 06.02.2011 року ранком він виявив крадіжку 13 ящиків сигарет із його гаражу в с. Завада Мостиського району.
Доводи прокурора в апеляції, що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії ОСОБА_4 із ч.3 ст.185 на ч.1 ст.396 КК України є безпідставні та не грунтуються на доказах у справі.
Єдиний доказ, на який посилається прокурор про попередній зговір ОСОБА_8 та ОСОБА_4 на вчинення крадіжки сигарет, є їхні явки з повиною та пояснення ОСОБА_4 в Т-1, а.с. 7-8. Проте суд першої інстанції вірно дав оцінку таким доказам та не взяв їх до уваги, оскільки вони є неналежними доказами, так як здобуті з порушенням вимок кримінально-процесуального закону. Інших доказів про спільну їхню участь в цьому злочині досудовим слідством не здобута та в суді першої інстанції не знайшло свого підтвердження.
Твердження прокурора, що засуджені змінили свої покази після допуску до них захисника не можуть братися до уваги, оскільки відразу після затримання, вони мали право мати захисника. Проте, в порушення їхнього права на захист захисник їм не був представлений. При першому їхньому допиті в присутності захисника вони заявили, що явка з повиною була ними написана під психологічним впливом працівників міліції. Судом було встановлено, що на протязі цілого дня засуджених без складання жодних документів утримували почергово в різних кабінетах Мостиського РВ та по кілька працівників РВ одночасно, з порушенням всіх процесуальних норм відбирали пояснення та явки з повинною.
Голослівними та побудованими на припущеннях є твердження прокурора, що ОСОБА_8 проживає у Львові, а тому не міг самостійно в нічний час знайти будинок потерпілого ОСОБА_6 Той факт, що ОСОБА_8 відмовився від проведення відтворення обстановки та обставин події не може служити доказом вини ОСОБА_4 у крадіжці, оскільки участь у цій слідчій дії є його правом, а не обов'язком. Не може служити доказом вини ОСОБА_4 у крадіжці сигарет і те, що саме він викинув в'язку ключів, якими був відкритий гараж, оскільки він з цього приводу давав пояснення, які належно оцінені судом і які стверджують його вину у вчиненні приховування злочину.
Позаяк, слід частково погодитися із апеляцією прокурора по епізоду вчинення крадіжки грошей із приміщення Мостиського споживчого товариства і в цій частині вирок суду слід скасувати, а справу направити прокурору м. Мостиська для організації проведення додаткового розслідування.
У відповідності до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
При проведенні досудового слідства було допущено порушення вимог ст. 22 КПК України та таке слідство проведено однобічно та неповно із порушенням вимог КПК України
Відповідно до ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку суду є однобічність або неповнота досудового чи судового слідства. Саме таке порушення й були допущені у справі щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_4 органами досудового слідства, прокурором та судом.
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_4 по даному епізоду, вірно встановив, що органами досудового слідства не встановлено дати та часу вчинення злочину, не проведено ревізії у Мостиському споживчому товаристві на предмет наявності у касі товариства грошей на час вчинення злочину. Крім цього, суд вірно не взяв до уваги моніторинг телефонних дзвінків, оскільки вони отримані з порушенням кримінально-процесуального закону. Проте, такі порушення органом досудового слідства не могли бути підставою для виправдання по даному епізоду ОСОБА_8 та ОСОБА_4, оскільки слідством не виконано всіх передбачених законом дій на розкриття цього злочину і така можливість не втрачена.
Зокрема при проведенні додаткового розслідування слід встановити: кому належать п"ять слідів рук, згідно висновку дактилоскопічної експертизи №5 від 17.02.2011 року; дату та час вчинення злочину, провести моніторинг дзвінків відповідно до вимог КПК України; провести ревізію та встановити залишок грошей у касі на час злочину; вчинити інші необхідні оперативно-розшукові заходи для розкриття злочину.
Покликання прокурора в апеляції, що суд мав всі підстави винести по даному епізоду обвинувальний вирок не грунтуються на доказах у справі, а лише на припущеннях.
При призначенні покарання ОСОБА_3, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що пом'якшують покарання, вперше вчинив тяжкий злочин, має на утриманні хворих матір та батька, що до вчинення злочину його спонукало важке матеріальне становище, що обставин які обтяжують покарання по справі не встановлено, суд вірно обрав йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті КК України, за якими кваліфіковано злочин у виді позбавлення волі та прийшов до правильного висновку про можливість виправлення підсудного без відбування покарання, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.
При призначенні покарання ОСОБА_7 враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що пом'якшують покарання, що вперше вчинив злочин середньої тяжкості, є інвалідом третьої групи, хворіє на туберкульоз відкритої форми і перебуває на обліку в тубдиспансері, має на утриманні малолітню дитину, дружину та хвору матір, що обставин які обтяжують покарання по справі не встановлено, суд вірно обрав йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті КК України, за якими кваліфіковано злочин у виді позбавлення волі та прийшов до правильного висновку про можливість виправлення підсудного без відбування покарання, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому підстав для зміни покарання колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 366, 377 КПК України, колегія суддів
апеляцією прокурора, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, Демчука Г.В. задоволити частково.
Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 1 червня 2011 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінити, скасувавши його в частині виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду вчинення крадіжки грошей із приміщення Мостиського споживчого товариства, і в цій частині справу направити прокурору Мостиського району для організації проведення додаткового розслідування через Мостиський районний суд.
В решті частині вирок суду залишити без змін, а апеляцію державного обвинувача Демчука Г.В. -без задоволення.
Головуючий:
Судді: