Справа № 11/796/2047/2013 Головуючий у 1-ій інстанції - Кваша А.В., Категорія - ч.2 ст.307, Доповідач - Верховець Т.М.
ч.3 ст.364 КК України
13 грудня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді Верховець Т. М.,
суддів Кепкал Л.І., Кияшко О.А.,
за участю прокурора Карпука Ю.А.,
захисника ОСОБА_2,
підсудної ОСОБА_3,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року,-
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України повернуто прокурору Шевченківського району м. Києва для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд з постійного місця проживання - залишено без змін.
Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що вона, працюючи з 04 березня 2009 року на посаді молодшого інспектора 2-ої категорії відділу режиму та охорони Київського слідчого ізолятору управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в м. Києві та Київській області, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, маючи спеціальне звання молодший сержант внутрішньої служби, тобто будучи працівником правоохоронного органу протягом жовтня 2009 року, вчинила ряд тяжких злочинів з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, при наступних обставинах:
ОСОБА_3, працюючи на вище вказаній посаді, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, порушила режим утримання осіб ув'язнених у Київському слідчому ізоляторі управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в м. Києві та Київській області, визначений у "Функціональних обов'язках молодшого інспектора відділу режиму та охорони, які забезпечують ув'язнених продуктами харчування і товарами з крамниці", затверджених 14.04.09 начальником Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області та у Законі України "Про попереднє ув'язнення" (ч. 3 ст. 7, ч. 4 ст. 21), та заподіяла істотну шкоду державним інтересам, яка виразилась в підриві авторитету та престижу державного органу - Департаменту з питань виконання покарань та створенні обстановки, що ускладнює Київському слідчому ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області здійснювати основні функції по утриманню арештованих та ув'язнених.
Так, ОСОБА_3, яка згідно "Функціональних обов'язків молодшого інспектора відділу режиму та охорони, які забезпечують ув'язнених продуктами харчування і товарами крамниці", затверджених 14 квітня 2009 року начальником Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, зобов'язана не допускати проникнення в камери продуктів і предметів, користуватися якими ув'язненим заборонено; та якій згідно вказаного документу категорично заборонено порушувати службову дисципліну, вступати в недозволені стосунки із ув'язненими та їх рідними та будь-що брати від ув'язнених на зберігання, діючи в порушення своїх службових обов'язків, в середині жовтня 2009 року, у невстановлений слідством день, приблизно о 18 годині, погодилась на пропозицію невстановленої слідством особи, чоловічої статі, яка зателефонувала їй на мобільний телефон - 8 (096) 786-15-33, за грошову винагороду в сумі 200 (двісті) гривень, пронести на територію Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, для невстановленого слідством ув'язненого із камери НОМЕР_1 мобільний телефон.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3, згідно усної вказівки вище вказаної невстановленої особи, цього дня, приблизно о 19 годині, зустрілась біля станції метро "Лук'янівська", розташованої на площі Лук'янівській, 1, в м. Києві із невстановленим слідством чоловіком, який передав їй мобільний телефон "Nokia 1100" для подальшої передачі його ув'язненому із камери НОМЕР_1 Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, та грошові кошти в сумі 200 гривень, як винагороду за дану послугу.
Крім того, 20 жовтня 2009 року, приблизно о 18 год. 20 хв., ОСОБА_3 погодилась на пропозицію невстановленого слідством чоловіка, який зателефонував їй на вище вказаний мобільний телефон принести на територію Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, для невстановленого слідством ув'язненого із камери НОМЕР_1 наркотичні засоби.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 20 жовтня 2009 року, згідно усної вказівки вище вказаної невстановленої особи, приблизно о 19 годині, зустрілась біля станції метро "Лук'янівська", розташованої на площі Лук'янівській, 1, в м. Києві із іншою невстановленою слідством жінкою, в якої безоплатно придбала два паперові пакети, обмотані клейкою стрічкою - скотч, із наркотичною речовиною для подальшого збуту їх ув'язненому Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області. Після цього, ОСОБА_3, зберігаючи при собі незаконно придбані наркотичні засоби, поклала їх до своєї сумки та перевезла до місця свого мешкання: АДРЕСА_1.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне пронесення до Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області вище вказаного мобільного телефону та двох паперових пакетів із наркотичною речовиною, 21 жовтня 2009 року, приблизно о 08 годині 45 хвилин, ОСОБА_3, попередньо заховавши паперові пакетики у свій бюстгальтер, а мобільний телефон до сумки, прибула до Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, з метою подальшої їх передачі невстановленим слідством ув'язненим із камери НОМЕР_1, однак під час огляду, проведеного у приміщенні службового кабінету №12 оперативного відділу Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, вказаний мобільний телефон та пакетики із наркотичною речовиною у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено.
Ці дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.3 ст.364 КК України - зловживання службовим становищем тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовим становищем, всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.
Крім того, ОСОБА_3, яка 20 жовтня 2009 року, приблизно о 19 годині, біля станції метро "Лук'янівська", розташованої на пл. Лук'янівській, 1, в м. Києві безоплатно придбала у невстановленої слідством жінки два паперові пакети, обмотані клейкою стрічкою - скотч, з наркотичними засобами для подальшого збуту їх невстановленому слідством ув'язненому із камери НОМЕР_1 Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, після чого, діючи умисно, зберігала при собі зазначений наркотичний засіб, поклавши його до своєї сумки, та перевозила його в різні місця.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут зазначених наркотичних засобів невстановленому слідством ув'язненому із камери НОМЕР_1, 21 жовтня 2009 року, приблизно о 08 годині 45 хвилин, ОСОБА_3, сховавши два пакетики із наркотичними засобами в свою білизну (бюстгальтер), прибула до Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, однак в приміщенні службового кабінету №12 оперативного відділу Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, під час огляду, два пакетики із наркотичними засобами у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено.
Згідно висновку експерта №114/5 від 28 жовтня 2009, вилучена у ОСОБА_3 речовина рослинного походження зеленого кольору масою 6,25 г. є сумішшю частин верхівок коноплі, яка містить основні канабіоїди та іменується канабісом (маріхуаною), який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Вилучена у ОСОБА_3 порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,5238г. містить у своєму складі кокаїн, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого також заборонено. Кількість кокаїну в порошкоподібній речовині білого кольору, масою 0,5238 г. становить 4%, відповідно маса кокаїну в ній - 0,021 г.
Ці дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання та перевезення у місця позбавлення волі особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою їх збуту.
Направляючи дану справу прокурору на додаткове розслідування, суд вказав, що органом досудового слідства обвинувачення пред'явлене ОСОБА_3 є неконкретним, слідство проведено неповно з істотним порушенням норм КПК України.
При цьому суд зазначив, що під час додаткового слідства слідчим органам необхідно встановити усі обставини вчинення ОСОБА_3 злочинів, що мають істотне значення у справі та визначити наявність та направленість умислу ОСОБА_3 щодо інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, вжити вичерпних заходів щодо встановлення осіб, яким згідно обвинувачення ОСОБА_3 мала намір збути наркотичні засоби та передати мобільний телефон, долучити докази, що номер абонента 096 786-15-33 дійсно належить ОСОБА_3 та що саме на цей номер телефону надходили дзвінки з пропозиціями невстановлених осіб на які згідно обвинувачення ОСОБА_3 погодилась (час та дата дзвінків), вжити заходів для встановлення осіб, які телефонували ОСОБА_3 з такими пропозиціями та з якими згідно обвинувачення остання зустрічалась, надати оцінку доводам підсудної та захисника, зокрема викладених у їх клопотанні про направлення справи на додаткове розслідування, у заявах зроблених підсудною, щодо застосування до неї незаконних методів ведення дізнання та досудового слідства та які в порядку ст.97 КПК України (1960 року) були направлені судом до прокуратури Шевченківського району м. Києва.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 18.06.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.364, ч.2 ст.307 КК України, про повернення справи до прокуратури Шевченківського району м. Києва для організації додаткового розслідування та кримінальну справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. При цьому, зазначає, що дана постанова є незаконною та необґрунтованою. Судом необґрунтовано зроблено висновок про неможливість розгляду справи без повернення її на додаткове розслідування. Крім того, суд безпідставно послався на те, що слідством не зібрано жодних даних на підтвердження обставин зазначених в обвинуваченні, вони належним чином не проаналізовані, не досліджені та їм не надана належна оцінка, оскільки органом досудового слідства виконані всі вимоги КПК України (1960 року) та справу направлено до суду в порядку ст.232 КПК України (1960 року). При цьому, прокурор зазначає, що оцінка доказів наданих органом досудового слідства відноситься виключно до компетенції суду. Судом не вказано, яких було вжито заходів для з'ясування питання про існування ДВД диску із відеозаписом подій. Є безпідставним і посилання суду, про відсутність в матеріалах справи даних, які б вказували, що слідчим органом вживались належні заходи для встановлення обставин, оскільки органом досудового розслідування вжито всіх вичерпних заходів для з'ясування всіх обставин події злочину. Висновок суду про неможливість розгляду справи в суді першої інстанції відсутність у слідчого даних на підтвердження обставин зазначених в обвинуваченні, та які останнім належним чином не проаналізовані та не досліджені і їм не надана належна оцінка є необґрунтованими, оскільки суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням та обставини, які підлягають подальшому доказуванню у даній кримінальній справі є обов'язком суду уже під час проведення судового слідства. Суд з надуманих підстав вказав на істотну неповноту досудового слідства, яка виразилась у тому, що виявлено ряд суперечностей, яким слідчий не дав належної оцінки й не усунув їх, але конкретно не повідомляє, які саме суперечності були виявлені та яким способом суд намагався їх усунути. Суд належним чином не дослідив доказів, які були зібрані органом досудового слідства та ті, що були надані стороною захисту.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_3, яка заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню зі слідуючих підстав.
Доводи апеляції прокурора про незаконність прийнятого судом першої інстанції рішення про направлення справи на додаткове розслідування є безпідставними і такими, що суперечать матеріалам справи і не ґрунтуються на нормах кримінально-процесуального законодавства.
Відповідно до вимог ст. 281 КПК України (1960 року) та роз'яснень, які містяться в п.п. 9, 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. При цьому в рішенні суду має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування.
Згідно положень ст.132 КПК України в постанові про притягнення як обвинуваченого, повинно бути сформульоване саме обвинувачення, наведені ознаки об'єктивної сторони складу злочину, а також мотив та спосіб вчинення злочину. Пред'явлене обвинувачення особі повинно бути конкретним. Коли обвинувачений притягується до відповідальності за вчинення декількох злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.
Ці вимоги закону органом досудового слідства не дотримані.
Так, згідно пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України остання 20.10.2009 року приблизно о 19 годині, біля станції метро "Лук'янівська", розташованої на пл. Лук'янівській, 1, в м. Києві безоплатно придбала у невстановленої слідством жінки два паперові пакети, обмотані клейкою стрічкою - скотч, з особливо небезпечним наркотичним засобом, масою 0,5238г., в якому вміст кокаїну становить 0,021г., для подальшого збуту їх невстановленому слідством ув'язненому із камери НОМЕР_1 Київського слідчого ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області, після чого, діючи умисно, зберігала при собі зазначений наркотичний засіб, поклавши його до своєї сумки, та перевозила його в різні місця.
Разом з тим, в порушення ст.ст. 64, 132 КПК України, в постанові про пред'явлення обвинувачення та у обвинувальному висновку не вказано мотив вчинення злочину.
Крім того, за цим же епізодом, орган досудового слідства, кваліфікуючи дії за ч.2 ст. 307 КК України, і за кваліфікуючою ознакою перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу, вказав про перевезення його в різні місця. При цьому слідчий не встановив і не зазначив, в цих же процесуальних документах звідки, куди і за допомогою якого засобу обвинувачена перевозила особливо небезпечний наркотичний засіб.
Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції прокурора про те, що неконкретність обвинувачення не є підставою для повернення справи на додаткове досудове розслідування, оскільки пред'явлення неконкретного обвинувачення порушує право на захист обвинуваченого і є безумовною підставою для повернення справи на додаткове досудове розслідування.
Крім того, обґрунтованим є висновок суду і в частині необхідності виконання інших слідчих і процесуальних дій, а саме перевірки повноважень оперуповноваженого СІЗО ОСОБА_4, щодо вчинених ним дій, спрямованих на виявлення у ОСОБА_3 предметів заборонених до переміщення на територію СІЗО, а також встановлення обставин, щодо пропозиції невстановленої слідством особи чоловічої статі, яка зателефонувала ОСОБА_3 на мобільний телефон, за грошову винагороду пронести на територію Київського СІЗО для невстановленого слідством ув'язненого мобільний телефон та наркотичні засоби. Підлягають перевірці і відомості щодо джерела походження ДВД диску, з відеокамери, на яку здійснювався відеозапис подій та причини відсутності повного перебігу подій, оскільки з відеозапису, наявному в матеріалах справи на ДВД диску вбачається, що початку огляду місця події не зафіксовано.
Отже, обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_3 є неконкретним, тому доводи апеляції прокурора про те, що обвинувачення є конкретним і чітким безпідставні. З наведених в ухвалі суду підстав направлення даної справи на додаткове розслідування вбачається, що органами досудового слідства, дійсно допущено неповноту з'ясування передбачених законом обставин, що підлягають доказуванню цими органами та стороною обвинувачення в суді, з чим фактично погоджується і прокурор, стверджуючи в апеляції, що ця неповнота може бути усунута судом першої інстанції, в тому числі і в порядку ст. 315-1 КПК України.
Крім того, посилання прокурора на те, що зазначені в постанові недоліки суд міг усунути шляхом надання судових доручень, не можна визнати обґрунтованими, оскільки, згідно зі ст.315-1 КПК України (1960 року) завданням судових доручень є перевірка і уточнення фактичних даних, одержаних під час судового слідства, а не усунення недоліків досудового слідства, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що при поверненні справи за обвинуваченням ОСОБА_3 на додаткове досудове розслідування, в постанові суду вказані обставини, які не можуть бути підставою для прийняття такого рішення та постанова суду містить вказівки, які не підлягають до виконання при проведенні додаткового досудового розслідування, тому вони підлягають виключенню з постанови суду.
Так, вказівка суду про те, що слідчим не зібрано жодних даних на підтвердження обставин зазначених в обвинуваченні, а ті дані, які були покладені в основу обвинувачення належним чином слідством не були проаналізовані та досліджені, їм не було надано належну оцінку, що орган досудового слідства не дав оцінку тому, що складені протоколи по праві не відповідають вимогам ст.195 КПК України, оскільки в них належним чином не описані характеристики вилучених предметів, що дозволяють їх ідентифікувати, спосіб їх упаковки, розмір упаковки, не здійснено їх фотографування, не зазначено в протоколі яким чином було з'ясовано вагу вилучених речовин, що у справі відсутні будь-які об'єктивні дані на підтвердження фактичних обставин вчинення злочину, викладених в обвинуваченні є безпідставними, оскільки, при розгляді справи в суді, відповідно до положень ст. 67 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Не ґрунтуються на законі і суперечать матеріалам справи посилання суду, як на підставу направлення справи на додаткове розслідування, що органом досудового слідства в обвинуваченні не розкрито в чому саме виразилося, обвинувачення ОСОБА_3 у заподіянні істотної шкоди державним інтересам.
В постанові про пред'явлення обвинувачення і обвинувальному висновку, щодо ОСОБА_3, слідчий зазначив, що заподіяння істотної шкоди державним інтересам, злочинними діями останньої за ч.3 ст. 364 КК України, виразилась в підриві авторитету та престижу державного органу - Департаменту з питань виконання покарань та створенні обстановки, що ускладнює Київському слідчому ізолятору УДДУПВП в м. Києві та Київській області здійснювати основні функції по утриманні арештованих та ув'язнених.
Перевіривши наведені в постанові підстави направлення справи на додаткове розслідування, колегія суддів вважає, що органами досудового слідства дійсно допущено істотні порушення норм кримінально - процесуального законодавства, неповноту з'ясування передбачених законом обставин, що підлягають доказуванню органами досудового слідства та стороною обвинувачення в суді, а також неправильність цього слідства, яку суд першої інстанції позбавлений можливості усунути у судовому засіданні в силу своєї диспозитивності, процесуальних можливостей та покладання зазначеного обов'язку, згідно ст. 22 КПК України, на органи досудового слідства і прокурора.
Аналіз підстав повернення справи на додаткове розслідування також свідчить, що можливість усунення вказаної неповноти та неправильності досудового слідства у справі не вичерпані.
Під час додаткового розслідування органом досудового слідства мають бути виконані вимоги викладені в постанові суду першої інстанції,
проаналізовані всі докази та дана правильна юридична кваліфікація діям ОСОБА_3
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про законність і обґрунтованість постанови суду та підстав для її скасування, як про це йдеться в апеляції прокурора, не вбачає.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б зумовлювали скасування постанови суду першої інстанції, у справі не встановлено.
За таких обставин підстав для скасування постанови суду, як про це йдеться в апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366, 382 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції - задовольнити частково.
Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.364 КК України повернуто прокурору Шевченківського району м. Києва для організації додаткового розслідування - змінити.
Виключити з постанови суду першої інстанції вказівки, які пов'язані з оцінкою доказів, про що зазначено в мотивувальній частині цієї ухвали.
В решті цю ж постанову залишити без змін.
_____________ _____________ _____________
ВерховецьТ.М. Кепкал Л.І. КияшкоО.А