18.12.2013р. Справа № 876/11049/13
Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді суддів з участю секретаря судового засідання Коваля Р.Й., Гуляка В.В., Судової-Хомюк Н.М., Малетич М.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги ОСОБА_6 та Львівської митниці на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 31 липня 2013 року в адміністративній справі № 813/2405/13-а за позовом ОСОБА_6 до Державної митної служби України, Львівської митниці, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Дороховський О.М, про скасування наказу в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
У квітні 2013 року ОСОБА_6 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив скасувати наказ Державної митної служби України (далі - ДМСУ) від 12.02.2013 року № 305-к в частині припинення його перебування на державній службі в митних органах за порушення Присяги державних службовців, поновити його на роботі, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та 50000 грн. відшкодування моральної шкоди.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 31 липня 2013 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ДМСУ від 12.02.2013 року № 305-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_6, головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці, з 12.02.2013 року. Поновлено ОСОБА_6 на попередньо займаній посаді з 12.02.2013 року. Стягнуто з Львівської митниці на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5144 грн. 07 коп. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення ОСОБА_6 на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 915,48 грн. звернуто до негайного виконання.
Не погоджуючись із прийнятою постановою, її оскаржили позивач ОСОБА_6 та відповідач Львівська митниця.
Вважаючи, що постанова в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 5144,07 грн. винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач ОСОБА_6 просив вказану постанову в цій частині змінити і стягнути з Львівської митниці на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 20139 грн. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що висновок суду в цій частині суперечить положенням розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).
Львівська митниця вважала, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, не були доведені належними й допустими доказами обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, тому просила скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що встановивши факт вчинення порушення позивачем, суд задовольнив позов лише з підстав прерогативного застосування до спірних правовідносин Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України» над Законом України «Про державну службу» та необхідністю проведення службового розслідування. Проте суд не вказує, які конкретно норми відповідних актів було порушено, а законодавством не встановлено обов'язкового проведення службового розслідування при припиненні перебування на державній службі.
За клопотанням представника Львівської митниці, у зв'язку з реорганізацією відповідача, було проведено заміну Львівської митниці на її правонаступника - Львівську митницю Міндоходів.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга ОСОБА_6 належить до задоволення, а апеляційну скаргу Львівської митниці необхідно відхилити з наступних підстав.
Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних засадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Тобто, будь-яка державна служба є публічною службою.
Законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України «Про державну службу». Ним же визначені загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.
Особливості правового регулювання статусу державних службовців державних органів та їх апарату визначено статтею 9 зазначеного Закону, відповідно до якої регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів митного контролю здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.
Відповідно до статей 10, 17 цього Закону державний службовець зобов'язаний забезпечувати ефективну роботу та виконання покладених на нього службових обов'язків; суворо дотримувати Конституцію та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки, про що приймає присягу державного службовця.
Як зазначено у статті 11 даного Закону, конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції.
Згідно зі статтею 14 вищезазначеного Закону, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення. Крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, до службовців можуть застосовуватися заходи дисциплінарного впливу.
Статтею 30 вказаного Закону визначені підстави припинення державної служби, відповідно до пункту 6 частини 1 якої, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.
Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_6 перебуває в митних органах з 28.07.1992 року, а на посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці - з 07.01.2012 року.
Наказом ДМСУ від 28.01.2013 року за № 251-к «По особовому складу митних органів», виданим на виконання постанови Львівського окружного адміністративного суду від 23.10.2012 року у справі № 2а-7468/12/1370, ОСОБА_6 було поновлено на раніше займаній посаді головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці. Даний наказ було оголошено наказом Львівської митниці від 30 січня 2013 року за № 220.
На підставі подання начальника Львівської митниці наказом голови комісії з реорганізації ДМСУ О.М.Дороховського від 12.02.2013 року за № 305-к «Про припинення перебування на державній службі», за порушення Присяги державного службовця, відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу», з 12 лютого 2013 року припинено перебування ОСОБА_6 на державній службі в митних органах України.
Підставою для внесення подання стали результати перевірки обставин пропуску на митну територію України вантажного автомобіля марки «Мерседес» з напівпричіпом, з товарами без здійснення належного митного контролю.
Перевіркою було встановлено, що 29.03.2012 року о 13 год. 00 хв. у ході проведення спеціальних заходів, на виконання плану-завдання від 28.03.2012 року за № 342, нарядом митної варти на митному посту «Городок» Львівської митниці було проведено переогляд товарів, оформлених на підставі ВМД № 209120000/2012/010402, що знаходились у вищевказаному вантажному автомобілі марки «Мерседес», номерний знак DSR 14047.
У ході переогляду, крім з товарів, які були задекларовані як «Речі вживані та дезинфіковані» виявлено не заявлені в товаросупровідних документах, не задекларовані та не оподатковані товари народного вжитку загальною вагою 3745,30 кг, про що 17.05.2012 р. працівниками служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці було складено протокол про порушення митних правил за № 0894/20900/12, за ознаками правопорушення, передбаченого ст.340 Митного кодексу України. Вартість предметів правопорушення складає 66851,19 грн., сума недоборів митних платежів - 26938,30 грн. За даним фактом було проведено службове розслідування і складено акт за № 6 від 21.05.2012 року.
Митний контроль та пропуск через державний кордон України вищевказаного транспортного засобу, згідно з інформацією, наявною в АСМО «Інспектор-2006», здійснював головний інспектор відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці ОСОБА_6
З огляду на зазначене, відповідач дійшов висновку, що вказані вище порушення законодавства з питань митної справи стали можливими наслідком несумлінного виконання Кузиком Я.Л. основних обов'язків державних службовців та своїх службових обов'язків, визначених пунктами 2.1, 2.2, 2.9, 2.18, 2.21, 2.40, 2.42 посадової інструкції головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці.
Припиняючи перебування позивача на державній службі з підстав порушення ним Присяги державного службовця, Державна митна служба України виходила із того, що позивач не дотримувався вимог законодавства України з питань митної справи та несумлінно виконував свої обов'язків, зокрема, 28.03.2012 року при здійсненні митного контролю, митного оформлення та пропуску на митну територію України зазначеного вище вантажного автомобіля марки «Мерседес», у порушення вимог Митного кодексу України (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин; далі - МК України) та посадової інструкції, здійснив пропуск на митну територію України транспортного засобу з товаром без належного митного контролю, що призвело до недекларування товарів загальною кількістю 112 мішків й вагою 3745,30 кг.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив із того, що висновки ДМСУ про порушення Кузиком Я.Л. Присяги державного службовця, викладені в наказі від 12.02.2013 року, є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до ст.318 МК України митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України.
Митний контроль здійснюється виключно митними органами відповідно до цього Кодексу та інших законів України.
Митний контроль передбачає виконання митними органами мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи.
Митний контроль товарів, транспортних засобів у пунктах пропуску через державний кордон України здійснюється відповідно до типових технологічних схем митного контролю, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Вибірковість митного контролю визначено статтею 320 МК України, відповідно до частини першої якої форми та обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються на підставі результатів системи управління ризиками.
Можливість та порядок забезпечення ідентифікації товарів, транспортних засобів комерційного призначення, приміщень та інших місць під час здійснення митного контролю передбачені статтею 326 МК України.
У частині першій вказаної статті зазначено, що до товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що перебувають під митним контролем, приміщень, де знаходяться товари, що підлягають митному контролю, або провадиться діяльність, контроль за якою покладено на митні органи, а також до приладів обліку енергоносіїв, електричної, теплової та інших видів енергії митними органами можуть застосовуватися засоби забезпечення ідентифікації.
Згідно із частиною другою цієї статті забезпечення ідентифікації здійснюється шляхом накладення митних забезпечень, зокрема, одноразових номерних запірно-пломбових пристроїв. При цьому накладення одноразових номерних запірно-пломбових пристроїв, печаток на транспортні засоби комерційного призначення може здійснюватися без проведення митного огляду товарів, що переміщуються зазначеними транспортними засобами через митний кордон України, про що робиться відповідна відмітка в товаросупровідних документах.
А статтею 336 МК України визначено форми митного контролю, у частині першій якої зазначено, що митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами митних органів, зокрема, шляхом перевірки документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу надаються митним органам під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України; митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян); обліку товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України; усного опитування громадян та посадових осіб підприємств..
Згідно зі статтею 337 МК України перевірка документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу подаються митним органам під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, здійснюється візуально, із застосуванням інформаційних технологій (шляхом проведення формато-логічного контролю, контролю співставлення, контролю із застосуванням системи управління ризиками) та в інші способи, передбачені цим Кодексом.
Контроль із застосуванням системи управління ризиками - це оцінка ризику шляхом аналізу (у тому числі з використанням інформаційних технологій) поданих документів у конкретному випадку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України з метою обрання форм та обсягу митного контролю, достатніх для забезпечення додержання вимог законодавства України з питань державної митної справи.
Частинами четвертою та п'ятою статті 338 МК України передбачено, що переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення проводиться у разі виявлення пошкодження або втрати митного забезпечення, накладеного на зазначені товари, транспортні засоби, чи за наявності інших видимих ознак можливого несанкціонованого доступу до товарів, що перебувають під митним контролем.
Крім випадків, зазначених у частинах другій - четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України.
Крім положень МК України коло посадових обов'язків позивача визначено Посадовою інструкцією головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Краковець» Львівської митниці, що затверджена наказом начальника Львівської митниці.
Відповідно до пунктів 1.5, 2.1, розділів 2 та 4 Посадової інструкції позивач, зокрема, здійснює митний контроль, митне оформлення товарів та інших предметів, що переміщуються через митний кордон України суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами у відповідності до діючих технологічних схем.
Відповідно до цього позивач здійснює, зокрема, попередній документальний контроль товарів у пункті пропуску; здійснює митний огляд вантажів, що переміщуються через митний кордон України, перевіряє якість тари і упаковки, наявність на ній маркування, правильність упаковки, кріплення; накладає митне забезпечення.
При здійсненні митного контролю та митного оформлення проводить перевірку пред'явлених документів, достовірності даних, які заявляються декларантами, громадянами, здійснює контроль за правильністю заповнення та достовірністю даних, внесених до уніфікованих адміністративних документів, забезпечує застосування заходів нетарифного регулювання, надання необхідних дозволів інших державних контролюючих органів (п.2.11 Інструкції).
Процедура пропуску на митну територію товарів, оформлених за попередньою декларацією, регулюється Положенням про порядок контролю за ввезенням на митну територію України окремих видів товарів, затвердженим наказом ДМСУ від 28.02.2003 року за № 129, згідно із яким, умовою переміщення окремих видів товарів через митний контроль України є, зокрема, перевірка посадовою особою митного органу відправлення (прикордонної митниці) наявності електронної копії ПД в ЄАІС, відповідність зазначених в ній відомостей даним, що містяться в товаросупровідних і товаротранспортних документах, занесення до ЄАІС інформації за вказаною ПД, перевірка відомостей про застосування одного із заходів забезпечення доставки товарів, засвідчення завершеного митного оформлення шляхом проставлення відтиску номерного штамка ПМК на поданих для оформлення документах.
Порядок митного оформлення товарів за книжками МДП в режимі «транзит» (який в даному випадку було обрано отримувачем вантажу фірмою «Імпортпродекспорт») регулюється Положенням про порядок контролю за ввезенням на митну територію України окремих видів товарів, затвердженим наказом ДМСУ від 28.02.2003 року № 129. Відповідно до цього Положення перевезення на умовах Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 1975 року здійснюється згідно із Порядком реалізації положень Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП, затвердженим наказом ДМСУ від 21.11.2001 року № 755, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 14.12.2001 року за № 1036/6227.
Відповідно до пункту 2.2 цього Порядку товари, що перевозяться на умовах Конвенції МДП запломбованими засобами, зчепами транспортних засобів або в запломбованих контейнерах, як правило, звільняються від митного огляду в проміжних митницях і митне оформлення їх здійснюється першочергово в спрощеному порядку.
Як встановлено судом, позивачем були проведені відповідні процедури і, за відсутності відповідних даних та орієнтувань, що були б підставою огляду (переогляду) товарів, пропустив транспортний засіб на митну територію України для доставки вантажу до митниці призначення та подальшого митного оформлення у відповідності до заявленого митного режиму.
Вичерпний перелік підстав для здійснення огляду, переогляду товарів, транспортних засобів передбачений у Митному кодексі України та в «Вичерпному переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2012 р. № 467.
Проте судом в ході розгляду не було встановлено, а відповідачами не надано до суду достатніх доказів про наявність для цього законних підстав, зокрема - візуальні підстави, зауваження до документів, їх фальсифікація, наявність орієнтувань тощо, при тому, що транспортний засіб і товар повинен відкриватися, оглядатися та розмитнюватися на внутрішній митниці призначення.
Також колегія суддів апеляційного суду вважає підставними й аргументи позивача про порушення порядку його звільнення, з огляду на таке.
Згідно зі статтею 569 МК України правове становище посадових осіб митної служби України визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Тобто норми цього Закону можуть застосовуватись щодо посадових осіб митної служби лише у тій частині, що не урегульовано спеціальним митним законодавством, у тому числі й нормами Дисциплінарного статуту митної служби України.
Регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, згідно із Дисциплінарним статутом митної служби України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут митної служби України», здійснюється цим Статутом, з урахуванням вимог Закону України «Про державну службу».
Цим Статутом визначено суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.
Порушення службової дисципліни визначено статтею 21 вказаного Статуту як протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України, а перелік діянь, які є порушеннями службової дисципліни та водночас і дисциплінарними правопорушеннями, міститься у ст.22 Статуту.
З цього приводу колегія суддів судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постанові від 18 березня 2008 року (справа за позовом особи до управління Міністерства внутрішніх справ в Одеській області про усунення перешкод для проходження публічної служби) зазначила, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством.
Аналізуючи вищенаведене та положення п.22 ст.92 Конституції України, відповідно до якого виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них, колегія суддів вважає, що невиконання чи неналежне виконання посадовою особою митних органів службових обов'язків кваліфікується як дисциплінарне правопорушення, а не як порушення Присяги державного службовця.
Такою ж є і правова позиція Вищого адміністративного суду України про те, що суть порушення Присяги пов'язана з такими істотними проступками (вчинками) службовця, які повністю суперечать тому, що на нього покладено, підривають довіру до нього як носія влади та унеможливлюють подальше виконання ним своїх функцій (постанови ВАСУ від 09.09.2010 року № П-95/10, 28.10.2010 року № П-96/10, 08.06.2011 року № П/9991/45/11); незначні факти порушення, які суттєво не впливають на роботу органу, не можуть бути підставою для припинення державної служби за порушення Присяги (ухвала ВАСУ від 18.01.2007 року у справі № К-29167/06).
З огляду на зазначене, при наявності для цього підстав, до спірних правовідносин слід було застосовувати норми норми Закону України «Про Дисциплінарний статут митної служби України» як спеціального.
Одним із видів дисциплінарних стягнень статтею 23 даного Статуту визначено звільнення з митного органу, а статтею 27 вказаного Статуту визначені підстави для застосування такого дисциплінарного стягнення.
Дисциплінарне стягнення має відповідати тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При визначенні виду стягнення керівник митного органу повинен враховувати характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередню поведінку посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах.
Там же зазначено, що застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування, яке проводиться з метою з'ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування.
Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи (ст.31 цього Статуту). Такий порядок затверджений наказом Державної митної служби від 29.07.2002 року № 408 «Про затвердження Порядку проведення службових розслідувань у митних органах України, спеціалізованих митних установах та організаціях».
Як зазначено в п.2.3 вказаного Порядку, метою службового розслідування є: об'єкти-вне й усебічне з'ясування обставин скоєння правопорушення; виявлення причин та умов, що сприяли скоєнню правопорушення; установлення винних і визначення ступеня їх відповідальності за скоєне правопорушення; ужиття заходів до недопущення подібних порушень у подальшому.
При цьому, відсутність обов'язкового проведення службового розслідування суперечить положенням статті 11 Закону України «Про державну службу».
Як видно із акта службового розслідування за № 6 від 21.05.2012 року, який став підставою для видання оскаржуваного наказу, його висновки стосуються дій старшого інспектора митного поста «Городок» Львівської митниці Чернія Б.Р. під час здійснення митного контролю вантажу, зазначеного у ВМД № 209120000/2012/010402 від 28.03.2012 року та провідного інспектора оперативного відділу служби боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці Дороша В.І., однак жодних порушень в акті службового розслідування стосовно позивача не зазначено.
Застосувавши за вчинення дій, які кваліфіковані як неналежне виконання позивачем своїх посадових обов'язків, тобто є порушенням службової дисципліни відповідно до визначення статті 21 Дисциплінарного статуту митної служби України, положення пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» (порушення присяги), відповідач тим самим позбавив позивача права на належний захист своїх законних прав та інтересів відповідно до положень розділу 4 Дисциплінарного статуту митної служби України.
При цьому неможливість застосування щодо позивача положень Дисциплінарного статуту митної служби України відповідачем не мотивовано.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування при звільненні позивача з роботи положень пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» (порушення присяги).
Також не зазначено і в оскаржуваному наказі ДМСУ, які вчинки позивача є перешкодою для перебування його на службі в митних органах, відсутні посилання на конкретні порушення позивачем вимог Закону України «Про державну службу».
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів вважає, що відповідачами, які є суб'єктами владних повноважень, всупереч частини 2 статті 71 КАС України, не доведено порушення позивачем своїх посадових обов'язків чи вчинення позивачем дій, які є порушенням присяги державного службовця, та правомірності власних дій щодо припинення перебування позивача на службі в митних органах.
Враховуючи недотримання відповідачами вищезазначених вимог законодавства, те, що оскаржуваний наказ прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства та передбачених ст.2 КАС України принципів, він є протиправним і тому суд першої інстанції правомірно його скасував й на підставі ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України поновив позивача на займаній до звільнення посаді з виплатою йому середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується із висновками суду в частині стягнення на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 5144,07 грн.
Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд першої інстанції зазначив, що середньомісячна заробітна плата позивача згідно розрахункового листа Львівської митниці становила на день звільнення 1147,00 грн., середньоденна заробітна плата - 54,62 грн., з урахуванням обов'язкової сплати податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування сума середньомісячної заробітної плати становить - 915,48 грн., а середньоденної - 43,59 грн.
Тому, згідно із п.8 Порядку № 100, позивачу належить виплатити за період з 12.02.2013 року по 31.07.2013 року 5144,07 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків.
Тобто, суд першої інстанції погодився із доводами відповідача про те, що за період з 30.07.2012 року (попередня дата звільнення) по 31.01.2013 року ОСОБА_6 не працював жодного дня і що його середньомісячну заробітну плату необхідно розраховувати із посадового окладу.
Проте, на переконання колегії суддів Львівського апеляційного адміністративного суду, вказані висновки суду першої інстанції суперечать положенням пункту 2 Порядку № 100, яким визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, оскільки ОСОБА_6 був звільнений 12 лютого 2013 року, то для розрахунку середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача необхідно брати до уваги виплати за грудень та січень 2013 року у розмірі середньоденної заробітної плати за цей період, встановленої рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23.10.2012 року в адміністративній справі № 2а-7468/12/1370, в сумі 221,31 грн., оскільки у цей час позивач був поновлений на роботі і вважався фактично працюючим.
З урахуванням зазначеного розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 12.02.2013 року по 31.07.2013 року буде становити 20139,21 гр. (91 день х 221,31 грн.).
З огляду на те, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено справу, однак із помилковим застосуванням норм матеріального права, зазначене відповідно до п.1 ч.1 ст.201 КАС України є підставою для зміни постанови суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги Львівської митниці не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування постанови відсутні. З огляду на зазначене, апеляційну скаргу Львівської митниці необхідно залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, п.2 ч.1 ст.198, п.1 ч.1 ст.201, ч.2 ст.205, ст.207, ст. 254 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 31 липня 2013 року в адміністративній справі № 813/2405/13-а в частині стягнення з Львівської митниці на користь ОСОБА_6 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши її в такій редакції:
«Стягнути з Львівської митниці на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 20139 (двадцять тисяч сто тридцять дев'ять) грн. 21 коп. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків».
В решті постанову залишити без змін.
Апеляційну скаргу Львівської митниці залишити без задоволення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення постанови повному обсязі.
Головуючий Р.Й.Коваль
Судді В.В.Гуляк
Н.М.Судова-Хомюк
Постанова складена у повному обсязі 23 грудня 2013 року.