Справа № 543/86/13-к
Номер провадження 11/786/649/2013
Категорія ст.310 ч.2 КК України Т.З. Головуючий у 1-й інстанції Грузман Т.В.
Доповідач ап. інст. Кожевніков О. В.
17 грудня 2013 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого судді Кожевнікова О.В.
Суддів Кисіля А.М., Куліша В.М.
за участю:
прокурора Акулової С.М.
засудженої ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_2, прокурора Гребінківського району на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 6 вересня 2013 року.
Цим вироком
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Слободо-Петрівка Гребінківського району, Полтавської області, громадянка України, українка, з вищою освітою, не працює, розлучена, мешканка АДРЕСА_1, раніше судима:
- 20 жовтня 2009 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 358, ч.3 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, відповідно д ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 21 січня 2011 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч.1 ст.358, ч.3 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 10 липня 2013 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185, 69 КК України на 3 місяці арешту,-
засуджена за:
- ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст. 310 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначено покарання ОСОБА_2 у вигляді 4 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст. 70, ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21.01.2011 року та Гребінківського районного суду Полтавської області від 10.07.2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки і 4 місяці.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_2 визнана винуватою у тому, що 12 червня 2011 року близько 13 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, шляхом вільного доступу проникла у будинок ОСОБА_3, який розташований в АДРЕСА_2, та скориставшись тим, що господарка спала, таємно викрала гроші в сумі 100 грн., рушник вартістю 65 грн., кухонний ніж вартістю 12 грн., алюмінієвий черпак вартістю 20 грн., пиріжки на суму 30 грн., лікарські препарати на суму 11,57 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_3 матеріальних збитків на загальну суму 238,57 грн.. Викраденим розпорядилася на власний розсуд.
Окрім цього, 02 липня 2011 року у господарстві де проживала ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено 1180 рослин, конопель, обіг яких дозволений лише для промислових цілей, які ОСОБА_2 незаконно вирощувала.
Також, під час огляду домогосподарства, на подвір'ї було виявлено та вилучено висушену речовину рослинного походження зеленого кольору та зірване листя рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 110,2 г і 90,9 г відповідно, тобто загальною масою 201,1 г, які ОСОБА_2 незаконно придбала, виготовляла та зберігала.
В апеляції засуджена ОСОБА_2 просить вирок скасувати, винести новий, призначивши їй покарання не пов'язане з позбавленням волі за вчинення крадіжки. Обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що судом неправильно встановлені обставини справи, а саме, те що з домогосподарства ОСОБА_3 вона викрала лише черпак, коноплю не садила, про те, що вона росте на подвір'ї дізналася від ОСОБА_4, який і запропонував їй нарізати та висушили листя коноплі для того щоб курити, що вона і зробила.
В апеляції, з внесеними змінами, прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним, у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. На його думку, суд безпідставно засудив ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 310 К України. а тому просить перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 309 на ч. ст. 309 КК України. Окрім цього вказує, що судом неправильно визначене остаточне покарання ОСОБА_2 при застосуванні ст. ст. 70, 71 КК України. А тому просить вирок суду змінити призначивши ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Справа розглядається на правилами КПК України (в редакції 1960 року) відповідно до п. 11 розділу Х1 Перехідних положень до КПК України, який встановлює, що кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, засуджену ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово засудженої, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Винуватість засудженої ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки чужого майна за обставин викладених у вироку доведена показаннями потерпілої ОСОБА_3, яка підтвердила викрадення у неї рушників, грошей,черпака та іншого майна, яке зі слів сусідок вчинила ОСОБА_2
Твердження засудженої в апеляції про те, що вона не крала речі та кошти з дому потерпілої ОСОБА_3, а взяла лише з подвір'я домогосподарства останньої черпак, спростовуються доказами, які досліджувалися в судовому засіданні, а саме показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, які вказували, що бачили як засуджена заходила до домогосподарства потерпілої, а коли виходила тримала в руках щось подібне до рушника, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які вказували на те, що були присутні коли засуджена розповідала де поділа викрадені речі та кошти, обіцяла повернути їх потерпілій.
Оцінивши наведені докази у їх сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 та правильно кваліфікував її дії за ч. 3 ст. 185 КК України.
Визнаючи ОСОБА_2 винуватою у вчинені злочину передбаченому ст. 310 ч. 2 КК України суд першої інстанції не взяв до уваги, що вироком Гребінківського районного суду від 13 лютого 2012 року обвинувачення ОСОБА_2 в цій частині закрите за недоведеністю, що фактично є виправданням і вирок в цій частині не скасовувався, а отже є чинним, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 6 КПК України виключало кримінальне провадження, а справа підлягала закриттю.
З огляду на викладене висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України є правильним на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляції.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд неправильно застосував положення ст. ст. 70, 71 КК України при призначенні остаточного покарання засудженій то вони є слушними.
Згідно роз'яснень п.п. 10,11,25,26 Постанови Пленуму Верховного суду України за № 7 від 24.10.2003 року " Про практику призначення судами кримінального покарання " із змінами та доповненнями від 10.12.2004 року, 12.06.2009 року та від 06.11.2009 року, у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі і була звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком , та в період не відбутого строку покарання вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання за сукупності вироків у вигляді позбавлення волі, зокрема і тоді коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання. Призначаючи покарання за кількома вироками , суд повинен визначити вид і розмір покарання за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При застосуванні ст. 71 КК України , остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим , ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Дані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання засудженій не дотримані, оскільки одночасне приєднання покарання на підставі ст.70 ч. 4 та ст. 71 ч.1, 4 КК України законом не передбачене.
При визначенні розміру покарання засудженій колегія суддів находить, що воно підлягає пом'якшенню з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 375 ПК України (в редакції 1960 року) після скасування вироку (постанови) апеляційним судом суд
першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав
25-28 цього Кодексу.
При новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 13 лютого 2012 року ОСОБА_2 засуджена за ч.3, ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 307 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточно на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Полтавської області від 26 червня 2012 року вирок скасований але не за
апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв'язку
з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або
за необхідністю застосувати більш суворе покарання.
За таких обставин призначення ОСОБА_2 більш суворого покарання не ґрунтується на законі, а отже вирок в цій частині підлягає зміні. а призначене покарання пом'якшенню, з урахуванням даних про особу засудженої.
Таким чином колегія суддів вважає, що апеляції засудженої ОСОБА_2 та прокурора підлягають до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-
апеляції прокурора Гребінківського району, засудженої ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 6 вересня 2013 року щодо ОСОБА_2 - змінити.
Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 310 КК України, а справу закрити за відсутністю складу злочину.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання 1 рік позбавлення волі.
За ч. 3 ст. 185 КК України пом'якшити покарання з застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України з сукупністю злочинів передбачених ст.ст. 309 ч. 1 та 185 ч. 3 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити 1 рік 6місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 січня 2011 року в виді 6 місяців позбавлення волі, визначивши за сукупністю вироків 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю цих злочинів та злочину встановленому вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 10 липня 2013 року. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити 2 роки позбавлення волі.
В інший частині вирок щодо ОСОБА_2 залишити без змін.
Кожевніков О.В. Кисіль А.М. Куліш В.М.