04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"10" грудня 2013 р. Справа№ 927/1195/13
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Калатай Н.Ф.
суддів: Баранця О.М.
Пашкіної С.А.
при секретарі Царук І. О.
За участю представників:
від позивача: Масляна О. М. - представник за довіреністю № 17/1266 від 06.03.2013
від відповідача: Вереша Р. В. - представник за довіреністю №7 від 01.10.2012
розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Чернігівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44)
на рішення господарського суду Чернігівської області від 30.10.2013
у справі № 927/1195/13 (суддя Селівон А.М.)
за позовом Чернігівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44)
до Дочірнього підприємства «УкрСіверБуд» Закритого акціонерного товариства «ДСК»
про стягнення 153 591, 69 грн.
Чернігівська виправна колонія управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44) звернулася до господарського суду Чернігівської області з позовом до Дочірнього підприємства «УкрСіверБуд» Закритого акціонерного товариства «ДСК» про стягнення 153 591,69 грн. необґрунтовано сплаченої суми за фактично невиконані роботи.
Рішенням господарського суду Чернігівської області від 30.10.2013 у справі № 927/1195/13, повний текст якого підписано 04.11.2013, в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було наведено наявність необхідних правових підстав для покладення на відповідача майнової відповідальності, з огляду на що суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до відповідача наслідків порушення зобов'язання у вигляді відшкодування збитків.
Так, суд першої інстанції зазначив про те, що аудиторський звіт від 02.11.2012, на який посилається позивач в обґрунтування свої позовних вимог, не є належним і допустимим доказом завищення вартості будівельно-монтажних робіт відповідачем, оскільки встановлені підрозділами внутрішнього аудиту при проведенні контрольних заходів факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним ГПК України.
Окрім того, суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення виходив з того, що в матеріалах справи не міститься будь-яких письмових претензій і зауважень позивача щодо якості або вартості виконаних відповідачем робіт та ціни спірного договору, а також будь-яких належних доказів порушення відповідачем договірних зобов'язань при виконанні договору.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Чернігівської області від 30.10.2013 у справі № 927/1195/13 скасувати в повному обсязі, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Чернігівської виправної колонії (№ 44) задовольнити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі позивач посилається на ті, саме обставини, що й в позовній заяві, фактично скопіювавши її текст.
Окрім того, позивач у своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що вважає недоцільним роз'яснення суду першої інстанції щодо правової природи збитків, оскільки не розглядає ціну позову як суму, що є збитками. На думку позивача, сума, яка підлягає відшкодуванню не є збитками, а складається з:
- вартості будівельних матеріалів у розмірі 106 055, 47 грн., переданих відповідачу, але не використаних і не повернутих позивачу;
- зайво сплаченої суми коштів у розмірі 42 180, 22 грн. за використання будівельних машин та механізмів, які фактично відповідачем не використовувалися;
- суми зайво нарахованої відповідачем вартості будівельно-монтажних робіт у розмірі 5 356, 00 грн.
Ухвалою від 22.11.2013 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О. М., Пашкіна С. А. апеляційну скаргу Чернігівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44) прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження.
Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила наступне.
11.12.2008 позивач як Замовник та відповідач як Підрядник уклали договір № 179 (далі Договір) (а.с. 25-32 т. 1), відповідно до умов якого позивач доручає, а відповідач забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору, на свій ризик виконання та здачу в установлений Договором строк робіт з реконструкції будинку дитини Чернігівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44), а позивач зобов'язується надати відповідачу майданчик для зберігання будівельних матеріалів, передати проектну документацію, прийняти від Підрядника роботи/об'єкт та оплатити їх.
Пунктом 1.2 Договору сторони погодили, що під роботами, вказаними у п.1.1 Договору, маються на увазі роботи з реконструкції будинку дитини, який розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у постійному користуванні позивача, по вул. Промисловій, 38 м. Чернігова, у відповідності до проектної документації, копія якої є невід'ємною частиною Договору (будівля цегляна 2-х поверхова з підвальним приміщенням, корисною площею - 1019,7 кв.м., житлова площа - 944,7 м. кв., площа підвалу - 500 кв.м).
Згідно з п. 1.3 Договору склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668
Згідно з п. 2.1 Договору ціна Договору є твердою та визначається у кошторисі (додаток №1), який є невід'ємною частиною Договору, і складає 2 463 448 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 410 574,67 грн.
Відповідно до п. 2.2 Договору договірна ціна є твердою і може бути змінена лише за згодою сторін та у відповідності із нормативно - правовими актами, які регламентують порядок закупівлі за державні кошти та у порядку, визначеному державними будівельними нормами. Зміна ціни договору оформлюється додатковою угодою до Договору за тими ж правилами, що й сам Договір.
Додатковою угодою № 2 до Договору від 11.12.2008 (а.с. 34 т. 1) сторонами внесено зміни до п. 2.1 Договору та викладено його у наступній редакції: «Ціна Договору визначається у кошторисі (Додаток № 1), який є невід'ємною частиною Договору, і складає 2 574 002,80 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 429 000,47 грн.
Відповідно до п.7.2 Договору забезпечення робіт матеріальними ресурсами та устаткуванням, визначеними у додатку № 3, який є невід'ємною частиною Договору, покладається на позивача. Матеріальні ресурси в цьому випадку передаються відповідачу по актам у відповідності та у строки, визначені графіком передачі (Додаток № 4). Передача здійснюється на будівельному майданчику. Відповідач зобов'язаний їх прийняти та вжити заходів щодо їх збереження. В Акті сторони зазначають претензії (якщо вони стосуються відносно кількості та якості ресурсів). Відповідач несе відповідальність за неналежне використання, втрату або пошкодження (псування) з його вини переданих йому позивачем матеріалів та устаткування.
Пунктом 17.2 Договору встановлено, що Договір набирає чинності з моменту його підписання у порядку, визначеному п.17.1 (кожна сторінка Договору підписується уповноваженими представниками сторін та скріплюється печатками сторін), і діє до повного виконання сторонами їх зобов'язань.
Відповідно до п.5.1 Договору відповідач виконує передбачені Договором, Календарними графіками виконання робіт і планами фінансування роботи та передає об'єкт позивачу поетапно. Початок виконання робіт - 2-х денний строк після передачі відповідачу фронту робіт на будівельному майданчику і проектної документації. Завершення робіт першої черги у поточному році відповідач здійснює до 20.12.2008. Про початок робіт складається Акт. Початок та закінчення робіт у наступні роки визначаються додатковими угодами до Договору та затверджуються в подальшому у графіках виконання робіт.
Згідно з п. 5.2 Договору перелік, об'єм, початок та закінчення робіт у 2008 році визначається календарним графіком виконання робіт (Додаток № 2). Календарні графіки виконання робіт на 2009, 2010, 2011 роки розробляються разом з додатковими угодами до Договору на кожен рік окремо й підписуються сторонами до другого кварталу кожного звітного року при наявності фінансування.
Як слідує з матеріалів справи, сторонами були підписані відповідні календарні графіки виконання робіт на 2008, 2009, 2010 роки (а.с. 36-42 т. 1).
Згідно п.6.3 Договору позивач зобов'язаний передати два примірника проектно-кошторисної документації відповідачу. Передача документації оформлюється актом, складеним у двох примірниках, дата підписання Акту є датою передачі документації.
Як слідує з матеріалів справи, проектну документацію позивачем відповідачу було передано 15.12.2008, що підтверджується відповідним актом здачі-приймання проектної документації на реконструкцію будинку дитини за договором № 179 від 11.12.2008 (а.с. 19 т. 2).
В пункті 5.3 Договору сторонами погоджено, що датою завершення робіт вважається дата їх прийняття позивачем згідно Акту.
Згідно п.12.1 Договору приймання-передача закінчених робіт (об'єкта реконструкції) проводиться у порядку, встановленому чинним законодавством України, Договором, іншими нормативно-правовими актами, які регламентують приймання закінчених об'єктів у експлуатацію.
Відповідно до п. 12.4 Договору, передача закінчених робіт (об'єкта реконструкції) відповідачем і приймання їх позивачем оформляється Актом приймання-передачі.
Згідно з п. 12.9 Договору підписання Акту приймання-передачі є підставою для проведення остаточного розрахунку між сторонами.
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується той факт, що на виконання умов Договору позивачем в період з грудня 2008 року по серпень 2010 року виконані роботи на загальну суму 2 574 002,04 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи належним чином засвідченими копіями актів приймання виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) (а.с. 51-192 т. 1).
Факт виконання робіт на вказану суму сторонами не заперечується та підтверджується відомостями, які містяться в мировій угоді від 04.12.2012, підписаній сторонами та затвердженій ухвалою господарського суду Чернігівської області від 06.12.2012 у справі № 5028/5/54/2012 за позовом Дочірнього підприємства «УкрСіверБуд» Закритого акціонерного товариства «ДСК» до Чернігівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44) про стягнення 24 634,48 грн.
Також 17.09.2010 сторонами підписано акт готовності об'єкта до експлуатації (а.с. 50 т. 1), яким сторони погодили вважати готовими до експлуатації (після проведення робіт з реконструкції) внутрішні приміщення будинку дитини Чернігівської виправної колонії (№44). Пунктом 6 вказаного акту визначено, що на об'єкті виконані згідно з державними будівельними нормами всі роботи, передбачені проектною документацією (у відповідності до проведеного тендеру), придбане обладнання встановлено.
Позивач, звертаючись до суду з даним позовом, посилається на те, що ним на виконання умов Договору відповідачу необґрунтовано сплачено 153 591,69 грн., які складається з:
- вартості будівельних матеріалів у розмірі 106 055, 47 грн., переданих відповідачу, але не використаних і не повернутих позивачу;
- зайво сплаченої суми коштів у розмірі 42 180, 22 грн. за використання будівельних машин та механізмів, які фактично відповідачем не використовувалися;
- суми зайво нарахованої відповідачем вартості будівельно-монтажних робіт у розмірі 5 356 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на:
- п. 14.4 Договору, яким встановлено, що у випадку виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, встановлення цін, розцінок або інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, позивач має право скоригувати суму, що підлягає оплаті;
- п.10.6 Договору, яким передбачено, що контроль за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам позивач здійснює самостійно через повноважного представника позивача, коло прав та обов'язків якого визначається у додатку № 5 до Договору та/або із залученням на договірних засадах інших осіб;
- п. 16.2 Договору, яким визначено, що сторона, яка своїми діями завдала збитків іншій стороні, повинна їх відшкодувати в повному обсязі. Відшкодування завданих збитків не звільняє сторону від виконання інших обов'язків за Договором.
Враховуючи посилання позивача на вказані пункти Договору, відсутність посилань на будь-які норми чинного законодавства при зверненні до суду з даним позовом, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив те, що заявлені до стягнення позовні вимоги за своєю правовою природою є збитками.
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, з чим колегія суддів погоджується з огляду на наступні обставини.
Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.
Згідно статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є,
1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов'язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.
Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.
На підтвердження факту наявності заявлених стягнення до збитків в частині зайво сплаченої суми коштів у розмірі 42 180, 22 грн. за використання будівельних машин та механізмів, які фактично відповідачем не використовувалися, та суми зайво нарахованої відповідачем вартості будівельно-монтажних робіт у розмірі 5 356 грн., та їх розміру позивач у позовній заяві послався на те, що при проведенні позапланового аудиту відповідності виконання будівельно-монтажних робіт в Чернігівській виправній колонії управління Державної пенітенціарної служби в Чернігівській області (№ 44) чинним нормативно-правовим актам, за результатами якого складено аудиторський звіт від 02.11.2012 (а.с. 167-174 т. 1), встановлено порушення вимог чинних нормативних документів в частині проведення експертизи та затвердження проектної документації, а також відсутність належного контролю з боку посадових осіб установи за проведення протягом 2008 - 2010 років та до дати проведення перевірки робіт по реконструкції будинку матері та дитини, що призвело до необґрунтованої сплати позивачем коштів в сумі 47 536,22 грн. та перевищення кошторису фактично виконаними роботами на загальну суму 390 312 грн.
З вказаного звіту слідує, що сума 47 536,22 грн. складається з зайво сплаченої суми коштів у розмірі 42 180, 22 грн. (розраховано у акті зняття необґрунтовано нарахованої вартості будівельно-монтажних робіт виконаних ДП «УкрСіверБуд» ЗАТ «ДСК» за період 2008-2010 років на об'єкті реконструкція будинку дитини Чернігівської ВК № 44 (додаток до вищевказаного аудиторського звіту (а.с. 181-183 т. 1) за використання будівельних машин та механізмів, які фактично відповідачем не використовувалися, та суми зайво нарахованої відповідачем вартості будівельно-монтажних робіт у розмірі 5 356 грн. (розраховано в акті зняття необґрунтовано нарахованої вартості будівельних машин і механізмів від 01.11.2012 (додаток № 35 до вищевказаного аудиторського звіту (а.с. 184-187 т. 1), які є частиною заявленої до стягнення позивачем вимог.
У відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання утворення структурних підрозділів внутрішнього аудиту та проведення такого аудиту в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, їх територіальних органах та бюджетних установах, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» №1001 від 28.09.2011, якою затверджено Порядок утворення структурних підрозділів внутрішнього аудиту та проведення такого аудиту в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, їх територіальних органах та бюджетних установах, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі Постанова № 1001), в Державній пенітенціарній службі України функціонує відділ фінансового аудиту.
Згідно з п. 2 Постанови № 1001, об'єктом внутрішнього аудиту є діяльність центрального органу виконавчої влади, його територіальних органів та бюджетних установ в повному обсязі або з окремих питань (на окремих етапах) та заходи, що здійснюються його керівником для забезпечення ефективного функціонування системи внутрішнього контролю (дотримання принципів законності та ефективного використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, виконання завдань, планів і дотримання вимог щодо діяльності центрального органу виконавчої влади, його територіальних органів та бюджетних установ, а також підприємств, установ та організацій, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади).
У відповідності до п. 4 Постанови № 1001, основним завданням підрозділу є надання керівникові центрального органу виконавчої влади, його територіального органу та бюджетної установи об'єктивних і незалежних висновків та рекомендацій щодо:
- функціонування системи внутрішнього контролю та її удосконалення;
- удосконалення системи управління;
- запобігання фактам незаконного, неефективного та нерезультативного використання бюджетних коштів;
- запобігання виникненню помилок чи інших недоліків у діяльності центрального органу виконавчої влади, його територіального органу та бюджетної установи.
Частиною 3 п. 6 Постанови № 1001 встановлено, що керівник центрального органу виконавчої влади, його територіального органу та бюджетної установи приймає рішення про проведення планового та позапланового внутрішнього аудиту, що оформляється оформлюється розпорядчим актом.
Згідно ч. 3 п.5 Постанови № 1001 підрозділ планує, організовує та проводить внутрішні аудити, документує їх результати, готує аудиторські звіти, висновки та рекомендації.
В п.8 Постанови № 1001 зазначено, що внутрішній аудит проводиться відповідно до стандартів, затверджених Мінфіном.
Згідно з п. 15 Постанови № 1001 керівник центрального органу виконавчої влади, його територіального органу та бюджетної установи для проведення на належному рівні внутрішнього аудиту забезпечує:
1) надання підрозділу повного та безперешкодного доступу до документів, інформації та баз даних, які стосуються проведення внутрішнього аудиту;
2) комплектування підрозділу з урахуванням вимог, установлених цим Порядком, добір кадрів відповідної кваліфікації з високими діловими, професійними та моральними якостями, систематичне підвищення їх кваліфікації та навчання;
3) створення належних умов для проведення внутрішнього аудиту шляхом затвердження планів та підписання звітів, надання достатнього строку для проведення внутрішнього аудиту, своєчасного розгляду аудиторських звітів і рекомендацій;
4) вжиття відповідних заходів реагування за результатами проведення внутрішніх аудитів;
5) здійснення заходів щодо усунення виявлених Держфінінспекцією порушень і недоліків, установлених за результатами оцінки якості внутрішнього аудиту.
Отже, аудиторський звіт відділу фінансового аудиту є підставою для вчинення відповідних, в тому числі, процесуальних дій посадовими особами об'єкту, діяльність якого перевіряється (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.
Сам лише аудиторський звіт відділу фінансового аудиту не визначений законодавством як безумовний доказ господарського чи цивільно-правового правопорушення. Обставини, вказані в такому акті, в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до статей 33 та 34 ГПК України.
В позовній заяві, в обґрунтування позовних вимог про стягнення зайво сплаченої суми коштів у розмірі 42 180, 22 грн. за використання будівельних машин та механізмів, які фактично відповідачем не використовувалися, позивач посилається на те, що він є режимним об'єктом, а отже, рух будь-якого транспорту на території позивача здійснюється через КПП по пропуску транспорту, що фіксується у відповідному журналі реєстрації переміщення товарно-матеріальних цінностей на територію (з території), в якому зазначаються час заїзду та виїзду транспортного засобу на територію позивача (вказані журнали ведуться відповідно до Інструкції про організацію і порядок здійснення пропускного режиму автомобільного та залізничного транспорту, а також вантажів через контрольно-пропускні пункти установ виконання покарань, затвердженої наказом ДДУПВП № 276 від 31.12.2002). Позивач зазначає про те, що в даних журналах за 2008-2010 роки записи про час заїзду та час виїзду транспортних засобів, вартість використання яких була зайво нарахована відповідачем у відповідних актах приймання виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3), на територію позивача відсутні.
Проте, вказані твердження позивача не можуть бути прийняті як належні докази на підтвердження факту наявності збитків в сумі 42 180,22 грн. за використання будівельних машин та механізмів, які фактично відповідачем не використовувалися, оскільки зазначені журнали реєстрації переміщення товарно-матеріальних цінностей на територію (з території) складались позивачем в односторонньому порядку, а отже, їх дані не можна вважати погодженими обома сторонами.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що відповідачем на підтвердження факту використання у роботі відповідної техніки та механізмів до матеріалів справи долучено відповідні подорожні листи (а.с. 90-104 т. 2), та погоджується з відповідачем щодо неможливості виконати визначений об'єм будівельних робіт з використанням будівельних матеріалів без використання техніки та механізмів, а отже, підписуючи акти приймання виконаних підрядних робіт в 2008-2010 роках, позивач фактично підтвердив використання відповідачем відповідної техніки та механізмів.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт наявності збитків в сумі 42 180,22 грн. за використання будівельних машин та механізмів, які фактично відповідачем не використовувалися.
Враховуючи, що на підтвердження наявності збитків в сумі 5 356 грн. у вигляді зайво нарахованої відповідачем вартості будівельно-монтажних робіт позивач посилається лише на вищезгаданий аудиторський звіт відділу фінансового аудиту, який, як встановлено колегією суддів, не може вважатися належним та допустимим доказом на підтвердження факту наявності збитків та їх розміру, позовні вимоги про стягнення збитків в сумі 5 356 грн. також задоволенню не підлягають як недоведені.
Стягнення з відповідача вартості будівельних матеріалів у розмірі 106 055,47 грн., переданих відповідачу, але не використаних і не повернутих позивачу, позивач ґрунтує на тому, що відповідно до п. 7.2 Договору частина матеріальних ресурсів та устаткування для проведення спірних робіт забезпечувалась позивачем, а також на тому, що згідно даних, що відображені у Актах прийому-передачі матеріальних цінностей, позивачем відповідачу передано матеріалів на загальну суму 592 962,69 грн., в той час як за Актами приймання виконаних робіт протягом 2008-2010 років відповідачем на проведення будівельних робіт було використано матеріальних цінностей на загальну суму 490 108,77 грн., а отже, вартість переданих, але не використаних матеріальних цінностей становить 88 379,56 грн. без ПДВ та, відповідно, 106 055,47 грн. з ПДВ.
Втім, колегія суддів зауважує позивачеві на тому, що 592 962,69 грн. за мінусом 490 108,77 грн. становить 102 853,92 грн., а не 88 379,56 грн., як то зазначено позивачем.
Розрахунок вартості переданих позивачем відповідачу, списаних по актам виконаних робіт та, відповідно, залишку матеріальних цінностей, які знаходяться у відповідача, наведено позивачем у довідці Чернігівської виправної колонії № 44 про рух будівельних матеріалів, які були передані підрядній організації для реконструкції будинку матері і дитини (а.с. 215-217 т. 1), проте, вказана довідка не може бути прийнята як належний доказ на підтвердження факту непередачі відповідачем позивачу певних будівельних матеріалів з огляду на те, що вона складена позивачем в односторонньому порядку.
Крім того, як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, роботи за Договором проводились відповідачем на території позивача який, як посилається сам позивач, є режимним об'єктом, а отже, рух будь-якого транспорту на території позивача здійснюється через КПП по пропуску транспорту, що фіксується у відповідному журналі реєстрації переміщення товарно-матеріальних цінностей на територію (з території), з огляду на що, у випадку вивезення відповідачем з території позивача будь-яких матеріальних цінностей, вказані факти мали бути відображені у відповідних журналах.
Проте, жодного документального доказу на підтвердження факту вивезення відповідачем з території позивача матеріальних цінностей, їх кількості, виду та ціни, позивачем суду не надано.
За таких обставин, не може вважати доведеним належними та допустимими доказами факт наявності збитків в сумі 106 055,47 грн., які становлять вартість будівельних матеріалів, переданих відповідачу, але не використаних і не повернутих позивачу.
Отже, позивачем не доведено наявність всіх, визначених законом умов, для застосування до відповідача відповідальності у вигляді відшкодування збитків.
За таких обставин, колегія суддів погоджується зі висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 153 591,69 грн. необґрунтовано сплаченої суми за фактично невиконані роботи. Рішення суду першої інстанції залишається без змін.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.
Згідно ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Ці дані встановлюються такими засобами:
письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;
поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.
Частиною 2 ст. 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Укладені сторонами договори є договорами підряду, правовідносини сторін за яким регулюються нормами спеціального законодавства, зокрема, Главою 61 Підряд Цивільного кодексу України.
За правилами цієї Глави, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (ч. 4 ст. 853 ЦК України).
Отже, згідно приписів чинного законодавства підтвердження недоліків виконаних робіт, у випадку наявності між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, має бути встановлено висновком експертизи.
Матеріали справи не містять доказів проведення позивачем експертизи з приводу встановлення наявності недоліків виконаних відповідачем за Договором робіт, а отже, зазначений факт, у встановленому чинним законодавством порядку позивачем не доведений.
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до ч. 2 ст. 853 ЦК України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що спірні роботи прийняті відповідачем без будь-яких зауважень, про що свідчать підписи його повноважних осіб на вище досліджених актах форми КБ-2в та довідках форми КБ-3 щодо спірних робіт, які скріплені відбитком печатки, а отже, відповідно до приписів чинного законодавства, позивач позбавлений права посилатись на наявність у вказаних роботах недоліків.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга Чернігівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44) задоволенню не підлягає, рішення господарського суду Чернігівської області від 30.10.2013 у справі № 927/1195/13 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.
Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Чернігівську виправну колонію управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44).
Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Чернігівської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№ 44) на рішення господарського суду Чернігівської області від 30.10.2013 у справі №927/1195/13 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Чернігівської області від 30.10.2013 у справі №927/1195/13 залишити без змін.
3. Повернути до господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/1195/13.
Повний текст постанови складено: 16.12.2013
Головуючий суддя Н.Ф. Калатай
Судді О.М. Баранець
С.А. Пашкіна