Справа № 11 -209 Головуюча у 1 інстанції: Драчук М.П.
Категорія: 185 ч.2, 190 ч. 2 КК Доповідач у 2 інстанції: Ткач C.O.
Іменем України
08 квітня 2008 року м. Житомир
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючої - судді Мельничук Н.М. суддів: Ткача C.O., Михайловського В.І. з участю:
прокурора Руденка В.І.
засуджених ОСОБА_1., ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за
апеляціями помічника прокурора Ружинського району Драчука І.С., який
приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого
ОСОБА_2 на вирок Ружинського районного суду від 29 листопада 2007
року щодо
ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженки міста Вінниця, українки, громадянки України, з середньою-спеціальною освітою, розлученої, не працюючої, має на утриманні малолітню дитину віком 9 років, мешканки АДРЕСА_1, раніше судимої 3 листопада 2006 року Щаргородським районним судом Вінницької області за ст. ст. 190 ч. 2, 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення,
засудженої: за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі;
за ст. 190 ч.2 КК України на 2 роки і 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом
поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено
покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.4 КК України, до призначеного покарання частково
приєднане покарання за попереднім вироком Шаргородського районного суду
2
від 3 листопада 2006 року, остаточно визначено ОСОБА_1. покарання 4
роки позбавлення волі.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця міста Вінниця, українця, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, одруженого, на утриманні 2-е малолітніх дітей, працюючого водієм "таксі", мешканця АДРЕСА_2, судимого 3 листопада 2006 року Шаргородським районним судом Вінницької області за ст. ст. 190 ч 2, 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі,
засудженого за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення; за ст. 190 ч. 2
КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом
поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено
покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 4 КК України, до призначеного покарання частково
приєднано покарання за попереднім вироком Шаргородського районного
суду від 3 листопада 2006 року, остаточно визначено ОСОБА_2
покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Як визнав суд, 27 січня 2006 року близько 12.00 години ОСОБА_1., маючи на меті заволодіння чужим майном, вступила в злочинну змову з ОСОБА_2., перебуваючи у будинкуОСОБА_3 вАДРЕСА_3, шляхом обману та зловживаючи довірою, заволоділи грошима господарки у сумі 400 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1. та ОСОБА_2. 27 січня 2006 року близько 14.00 години, перебуваючи у будинку ОСОБА_4. у АДРЕСА_3, шляхом обману та зловживання довірою заволоділи коштами у сумі 400 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1. та ОСОБА_2. 30 січня 2006 року близько 12.00 години, у будинку ОСОБА_5у селі Йосипівка Ружинського району по вулиці Грушевського, шляхом обману та зловживання довірою заволоділи коштами господарки у сумі 400 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_1. та ОСОБА_2., ЗО січня 2006 року близько 13.00 години у будинку ОСОБА_6. у АДРЕСА_4, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи коштами господарки у сумі 200 гривень.
Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_1. та ОСОБА_2. 30 січня 2006 року близько 15.00 години, перебуваючи у будинку ОСОБА_7. у АДРЕСА_5, шляхом обману та зловживання довірою заволоділи коштами господаря у сумі 300 гривень.
3
Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_1. та ОСОБА_2. 30 січня 2006 року близько 16.00 години перебуваючи у будинку ОСОБА_8 у селіАДРЕСА_6, шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи коштами господарки у сумі 400 гривень.
ЗО січня 2006 року близько 13.00 години ОСОБА_1. та ОСОБА_2., повторно, маючи на меті крадіжку чужого майна, перебуваючи у будинку ОСОБА_6. у АДРЕСА_5 скориставшись тимчасовою відсутністю господарки таємно викрали кошти у сумі 635 гривень.
В апеляції державний обвинувач на оспорюючи кваліфікацію дій засуджених та міру покарання, просить виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку про наявність у діях засуджених обтяжуючої обставини «рецидив злочинів». Вирок суду від 29 листопада 2007 року відносно ОСОБА_1. та ОСОБА_2 за ст. 185 ч. 2 КК України, скасувати із - за неправильного застосування кримінального закону ( т. 2 а. с. 247 п. 3 ).
Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1. за ст. 185 ч 2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 190 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, враховуючи покарання за попереднім вироком Шаргородського районного суду від 3 листопада 2006 року за ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України, остаточно визначити покарання 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_2 засудити за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудити до 3 років позбавлення волі.
Відповідно ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, враховуючи покарання за попереднім вироком Шаргородського районного суду від 3 листопада 2006 року за ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України, остаточно визначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
В апеляції засуджений ОСОБА_2. просить пом'якшити покарання, призначить його у виді обмеження волі. Мотивує тим, що він раніше не судимий, вину визнав, щиро кається, характеризується позитивно, має на утриманні дітей, є опікуном батьків. Стверджує, що крадіжки 635 гривень з будинку ОСОБА_6. не вчиняв, це могла зробити інша особа, яка залишилась у будинку після того, як він з ОСОБА_1. покинули господарство.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, думку засуджених, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи сторін, колегія суддів апеляцію державного обвинувача та засудженого ОСОБА_2 задовольняє частково з наступних підстав.
4
Висновок суду про винність ОСОБА_1. і ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства, повторно, за попередньою змовою групою осіб, грунтується на зібраних у справі і перевірених у судовому засіданні доказах, що не оспорюються в апеляціях. Засуджений оспорює доведеність їх винності у вчиненні крадіжки і його доводи не спростовані.
Разом з тим, призначаючи засудженим покарання суд допустився порушення норм кримінального та кримінально-процесуального права, не виконав вимог ст. 323 КПК України щодо всебічності , повноти і об'єктивності розгляду всіх обставин справи, що згідно зі ст. 367 КПК України, є підставою для скасування вироку суду.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Дані вимоги закону, суд належним чином не виконав.
За змістом, вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України. У той час як ОСОБА_1. і ОСОБА_2. вину у вчиненні крадіжки із будинку ОСОБА_6. не визнали, суд доказів обвинувачення не дослідив. У вироку не зазначив, на чому ґрунтується висновок суду щодо вини кожного із засуджених, не навів мотивів, з яких відкинув їхні доводи, при наявності значних протиріч справу розглянув у відсутності потерпілої. Таким чином суд допустив однобічність і неповноту судового слідства, не з'ясував належним чином обставини вчинення крадіжки у ОСОБА_6., що має істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини Кримінального Кодексу України.
Ці вимоги закону суд також порушив. При призначенні покарання засудженим суд неправильно застосував кримінальний закон. Так, ОСОБА_1. та ОСОБА_2остаточне покарання було призначене на підставі ч. 4 ст. 71 КК України, з урахуванням попереднього вироку суду від 03 листопада 2006 року.
Поза увагою суду залишилась та обставина, що при постановленні даного вироку у справі було встановлено, що засуджені винні у злочинах, вчинених ними до постановления попереднього вироку. Отже, покарання суд повинен був призначати не за сукупністю вироків, а за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України.
Є також помилкою, визнання обтяжуючою обставиною дій засуджених «рецидив злочинів», тому що повторність злочину і рецидив, це різновиди множинності злочинів, а повторність є кваліфікуючою ознакою дій ОСОБА_1. іОСОБА_2
Крім того, апеляція помічника прокурора Драчука І.С. не конкретна, містить неточні вимоги. Він просить скасувати вирок лише у частині засудження ОСОБА_1. і ОСОБА_2 за ст. 185 ч. 2 КК України. Однак вимагає засудити як за ст. 185 ч. 2 так і за ст. 190 ч. 2 КК України до
5
позбавлення волі за кожен злочин, без конкретного терміну позбавлення волі, а вказує ( до 3 років, до 3,6 років, до 4 років ). Відсутнє посилання, як призначати покарання - за сукупністю вироків, злочинів, за якими правилами та ін.. У мотивувальній частині апеляції державний обвинувач не вказав, у чому полягає неправильне застосування судом кримінального закону.
За наведених обставин апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду як незаконний підлягає скасуванню, справа направленню не новий судовий розгляд, тому що постановления вироку апеляційним судом у випадку неправильного застосування кримінального закону, при неповноті та однобічності судового слідства, не передбачене ст. 378 КПК України.
При новому розгляді справи необхідно належно виконати вимоги ст. ст. 323, 324 КПК України та прийняти законне й обгрунтоване рішення, відповідно до правил ст. 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -
ухвалила:
апеляцію помічника прокурора Ружиинського району Драчука І.С. та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Ружинського районного суду від 29 листопада 2007 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, кримінальну справу повернути у суд першої інстанції на новий судовий розгляд іншим складом суду.